破产法原理与案例教程（第三版） 课件 王欣新 第1-3章 破产法概述-破产管理人制度

破产法原理与案例教程(第三版)

第一章破产法概述第一节破产与破产法一、破产的概念与特征一般而言，破产的概念是指破产清算制度，这是破产法最基本的制度，也是狭义的破产法律制度。但现代对破产法律制度通常采广义的理解，将清算以外的各种以避免债务人破产为主要目的的重整、和解制度也视为其组成部分。从不同的角度分析，破产主要有以下法律特征：（1）从对债务的清偿角度看，破产具有执行程序的属性。（2）从启动原因看，破产是在法定的特殊情况下适用的法律程序。（3）破产是对债务人现存全部法律关系的彻底司法清算，当破产人为法人时，破产将使其丧失继续从事商事活动的经济基础与经营资格，并导致其民事主体资格消灭。（4）破产程序的实施宗旨，是要保证对债权人的公平、有序清偿和对债务人正当权益的合理保护，并进而实现对社会整体利益与经济秩序的维护。第一节破产与破产法二、破产法的概念与性质破产法是规定在债务人丧失清偿能力时，法院强制对其全部财产清算分配、公平清偿债权人，或通过债务人与债权人会议达成和解协议清偿债务，或进行企业重整，避免债务人破产倒闭的法律规范的总称。破产法与其他相关法律比较，具有以下特征：（1）破产法的调整范围一般仅限于债务人已经丧失清偿能力的特殊情况(重整程序可以有例外)。（2）破产法是实体与程序内容合一的综合性法律。根据法律规范的性质，破产法的基本内容可分为实体性规范、程序性规范、免责与复权(专指自然人破产)、法律责任等部分。第一节破产与破产法二、破产法的概念与性质（3）破产法的基本制度主要源于民事债权和民事诉讼与执行制度，并遵循破产立法的宗旨，依据破产程序的特点、原则加以变更，对当事人的权利、义务予以必要的扩张或限制，同时兼顾对社会利益的维护。我国的破产法应是兼具有民商法和经济法双重性质的法律。第二节破产法的调整作用一、破产法的社会调整作用破产法的直接调整作用，是保障债务关系在债务人丧失清偿能力时的有序、公平实现，维护全体债权人和债务人的合法权益，维护社会利益与经济秩序。第二节破产法的调整作用二、破产法的间接社会影响破产法在调整债务关系的同时对市场经济还会产生广泛的间接社会影响，它有助于进一步完善市场经济优胜劣汰的竞争机制，利用破产的压力，促进企业完善法人治理机制，提高经济效益；通过破产与重整制度，优化社会资源的配置与使用，调整经济结构，除清僵尸企业，提升营商环境等。第三节破产法的历史沿革一、破产法的产生与发展(一)古罗马国家时期破产法的萌芽(二)中世纪欧洲各国破产法(三)近现代西方国家破产法第三节破产法的历史沿革二、中国破产制度的历史沿革(一)旧中国的破产法律制度(二)新中国破产法的产生与发展第四节《企业破产法》的适用范围一、《企业破产法》的主体适用范围破产法适用于哪些主体，即其对人的适用范围问题，体现为各国破产法中对债务人破产能力的规定。(一)我国破产法对破产能力的规定第一，可参照适用破产法规定程序的企业法人以外的组织，以企业为主，但不限于企业，可以涵盖合伙企业、个人独资企业、农民专业合作社、民办学校等社会组织。第二，要有其他法律明文规定这些组织的清算属于破产清算。因立法将参照适用的范围限于破产清算程序，所以，若依此文义解释，和解与重整程序便不能适用，但这不利于充分发挥破产法的社会调整作用，故应作适当扩大解释为宜。第四节《企业破产法》的适用范围一、《企业破产法》的主体适用范围(一)我国破产法对破产能力的规定第三，这种适用是参照适用，即适宜的规定可以适用，不适宜的规定可以不适用，并非绝对严格地适用《企业破产法》。《企业破产法》实施后，最高人民法院陆续对个人独资企业、民办学校等主体参照适用《企业破产法》问题作出具体规定。第四节《企业破产法》的适用范围一、《企业破产法》的主体适用范围(二)破产法关于破产能力的一般理论1.自然人的破产能力破产制度最早是从自然人破产发展而来的，自然人的破产能力可以延展到遗产或共同财产之上。商人破产主义形成于中世纪意大利沿海商业城市。2.法人的破产能力一般的原则是，除公法人外，对其他法人的破产能力普遍予以承认，同时又可根据具体情况，对个别类别法人的破产能力予以适当限制或排除。第一，公法人。第二，公益法人。第三，企业法人。第四节《企业破产法》的适用范围一、《企业破产法》的主体适用范围(三)我国个人破产制度的建立目前我国已经制定了《企业破产法》，但是尚未制定个人破产法，这就使很多因个人债务纠纷引发的社会问题与矛盾无法在破产制度下得到合理解决，并严重影响到《企业破产法》的顺利实施，进而影响到营商环境的提升和改革开放目标的实现。个人破产的立法问题，是当前人们关注的社会热点之一。第四节《企业破产法》的适用范围一、《企业破产法》的主体适用范围(四)个人破产的主体适用范围各国个人破产立法确定主体适用范围的考虑因素如下：第一，看自然人从事的经济活动产生的身份性质；第二，看自然人所负债务的社会性质；第三，具体国情是否有必要和可能根据上述区别对自然人适用破产制度，或分别或统一制定个人破产立法。本书认为，我国的个人破产应当对所有自然人同时统一立法适用，不需要也不应当因主体身份性质或债务性质存在差异而分别或分阶段立法。第四节《企业破产法》的适用范围二、破产法的域外效力(一)跨境破产法律问题概述所谓破产法的地域适用范围，主要是指破产法的域外效力问题，即一法域的破产程序对位于其他法域的破产人财产是否有效。各国立法对跨境破产案件的管辖权规定通常有三种方式：第一，由债务人住所地法院管辖。第二，主要利益中心地法院管辖。第三，长臂管辖权。较典型的长臂管辖是财产所在地法院管辖，如日本就规定了财产所在地法院管辖原则。第四节《企业破产法》的适用范围二、破产法的域外效力(二)我国《企业破产法》的规定与完善1.我国破产程序的对外效力我国《企业破产法》第5条第1款规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。”2.我国对外国破产裁判的承认我国承认外国破产程序域外效力需要启动本国法院的承认程序，这与承认外国法院普通民商事裁判的程序相同。第四节《企业破产法》的适用范围二、破产法的域外效力(二)我国《企业破产法》的规定与完善3.国际上承认外国破产程序域外效力制度的借鉴一国破产程序域外效力的实现，最终依赖于外国法院的承认。4.我国承认外国破产裁判的立法完善建议关于承认外国破产裁判的具体规定，在《企业破产法》的修订中可以采取两种路径解决。路径之一可称为“国内法模式”。路径之二可称为《跨国界破产示范法》(包括其他跨国境破产的示范法)模式，即参考《跨国界破产示范法》第三章第19、20、21等条规定修改破产法，确立在申请期间与承认外国破产裁判后可给予外国代表的救济，以及对债务人住所地国家破产程序给予更多的协助。第二章破产申请与受理第一节破产原因一、破产原因概述破产原因，又称“破产界限”，是指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法律事实，即引起破产程序发生的原因。破产原因有狭义和广义之分。狭义的破产原因仅指破产清算程序启动的原因；广义的破产原因还包括和解程序与重整程序的启动原因、其他国家破产立法中接管程序的启动原因等，泛指各种处理“危机企业”之法律程序的启动原因或条件，但重整程序开始的原因，较破产清算、和解程序更为宽松。如依我国《企业破产法》规定，不仅在破产原因已经发生时可以申请重整，在企业法人有明显丧失清偿能力的可能，即有发生破产原因可能时，就可以依法申请进行重整。第一节破产原因二、破产原因的一般概念(一)不能清偿不能清偿，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况，亦称为支付不能或不能支付。不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维系。（二）资不抵债资不抵债，又称“债务超过”，是指债务人是法人时，法人的全部财产不足以清偿其全部债务。第一节破产原因二、破产原因的一般概念（三）停止支付停止支付，通常是指债务人以其行为向债权人作出不能支付债务的主观意思表示。（四）明显缺乏清偿能力我国《企业破产法》第2条中使用了一个“明显缺乏清偿能力”的概念，这是各国破产立法和破产法理论上没有的新概念。“明显缺乏清偿能力”与“停止支付”一样，都不能构成独立的破产原因，而是作为推定原因存在的。第一节破产原因三、我国《企业破产法》有关破产原因的规定（一）我国立法对破产原因规定的概况在我国，破产程序的概念在广义上使用，具体包括清算、和解、重整三种类型。（二）一般破产原因根据我国《企业破产法》的规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。第一节破产原因三、我国《企业破产法》有关破产原因的规定（三）特殊的破产原因特殊的破产清算原因，主要是针对已经解散但尚未清算或者未清算完毕的债务人企业而言的。根据我国《企业破产法》的规定，在企业解散清算过程中，如果发现企业资产不足以清偿全部债务的，清算责任人应向人民法院提出破产清算申请。特殊的破产重整原因，主要是指债务人企业“有明显丧失清偿能力可能的”，即在一般破产原因发生之前，债务人、债权人即可以向人民法院提出重整申请。第二节破产申请一、破产程序启动的基本模式我国破产法在破产程序启动上采取申请启动主义的原则。人民法院应当依照当事人的申请启动破产程序，无当事人的申请，人民法院不能自行启动破产程序。这种申请启动原则不仅适用于各种程序的首次启动，也适用于特定的程序转换情形，如破产清算程序向重整程序转换，重整程序向破产清算程序转换，以及和解程序向破产清算程序转换。第二节破产申请二、破产申请的主体(一)破产申请的权利主体破产清算程序的申请权利主体通常包括债务人、债权人；重整程序的启动主体，除债务人、债权人之外，还包括债权人提出破产申请启动破产清算程序后出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人；而和解程序的启动，则只能由债务人提出。第二节破产申请二、破产申请的主体(二)破产申请的义务主体企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。依法负有清算责任的人，包括未清算完毕情形下已经成立的清算组，以及应清算未清算情形下依法负有启动清算程序的清算义务人，即有限责任公司的全体股东，或者股份有限公司董事和控股股东。第二节破产申请三、破产申请的提出(一)债务人的破产申请权由于债务人对自身经营状况和财务状况最为了解，所以由其提出破产申请更为合理，也更有利于及时保护债权人的合法利益。(二)债权人的破产申请权1.普通债权人的破产申请权2.优先债权人的破产申请权3.担保债权人的破产申请权4.其他特定债权人的破产申请权第二节破产申请三、破产申请的提出(三)其他主体的破产申请权商业银行、证券公司、保险公司等金融机构发生破产原因时，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。(四)破产申请与破产程序类型在不同的破产申请主体提出启动不同程序类型的破产申请时，法院应当选择启动何种破产程序是现实中需要被解决的问题。在某一主体提出破产清算申请被法院裁定受理后，其他主体又提出破产和解(债务人提出)或者破产重整申请时，法院可以依法决定是否转换程序。第二节破产申请四、破产申请的程序(一)破产申请文件(二)破产申请费用(三)破产申请的撤回我国破产法采取申请启动主义，因此也允许破产申请权人撤回申请，这既是对其处分权的尊重，也符合破产程序启动的基本原则。《企业破产法》第9条规定，人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。第二节破产申请五、破产申请的效力破产申请的效力之一，是保全可能即将发生变动的财产秩序和法律关系，预防债务人财产的不当减少，使破产程序能正常启动，并为破产程序的顺利进行创造必要的客观条件。否则，破产程序开始后，破产法所规定的债务人“禁止行为”和破产管理人撤销权等措施可能会因为债务人事先的“道德风险”而成为“法律白条”。所以，未来的破产立法和实践应当关注破产申请的法律效力，并据此设置相应的程序和措施。第三节破产案件的受理一、破产案件的管辖我国《企业破产法》第3条规定，破产案件由债务人住所地人民法院管辖。第三节破产案件的受理二、破产申请的受理标准人民法院在受理破产案件时，主要是对当事人的申请进行形式审查。审查的内容主要包括以下几个方面：(1)债务人的“适格性”，即债务人具有破产能力，符合破产法的适用范围。(2)法院具有管辖权。(3)申请人依法提交材料。(4)申请人能够初步证明存在破产原因(包括重整原因)。人民法院经过审查认为破产申请符合法定条件的，应当裁定受理破产申请，启动破产程序。破产申请受理的标准应根据申请主体以及程序性质的不同而有不同的要求。第三节破产案件的受理三、破产申请的受理程序(一)债务人的异议程序(二)审查程序(三)处理决定（四）破产申请受阻的救济第三节破产案件的受理四、立案登记制与破产案件受理从申请主体角度分析，对于债务人申请的破产清算案件以及申请和解的案件，原则上可以适用立案登记制。从破产案件的申请类型分析，当事人提出申请的破产清算案件、和解案件原则上可以适用立案登记制，但提出重整申请的案件则不适用立案登记制。从债务人主体的性质分析，某些企业主体的破产申请，由于法律、法规、司法解释或有关指导文件有特别规定，不适用立案登记制。第三节破产案件的受理五、执行案件移送破产审查执行案件移送破产审查，应同时符合以下三个条件：(1)被执行人为企业法人；(2)被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意执行案件移送破产审查；(3)被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。第三节破产案件的受理六、破产申请受理的法律效力(一)管理人的指定根据《企业破产法》第13条的规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。(二)程序方面的法律效力1.既有程序的调整2.新程序或期间的开始第三节破产案件的受理六、破产申请受理的法律效力(三)实体方面的法律效力1.权利的限制2.新权利的产生第三章破产管理人制度第一节破产管理人制度概述一、破产管理人的概念破产管理人或称管理人，是指破产案件受理时指定的，在法院及相关主体的监督之下接管债务人企业并负责调查、管理、处分债务人财产，决定债务人内部管理、日常开支，代表债务人参加诉讼、仲裁，提议召开债权人会议，履行相关法定职责的专门机构。第一节破产管理人制度概述二、破产管理人的法律特征(一)职责(权)的法定性(二)地位的中立性(三)存续的临时性(四)功能的多重性第一节破产管理人制度概述三、破产管理人地位各学说及其评价(一)国外破产管理人地位各主要学说及其评价1.代理说2.职务说3.破产财团代表说第一节破产管理人制度概述三、破产管理人地位各学说及其评价(二)国内破产管理人地位各主要学说及其评价1.破产企业法定代表人说2.清算法人机关说3.特殊机构说与专门机构说4.双重地位说5.独立主体说6.信托受托人说7.破产财团代表说第二节管理人的资格一、管理人任职的主体资格（一）管理人由自然人还是机构担任依据我国《企业破产法》第24条的规定：管理人可以由清算组、社会中介机构担任，也可以由个人担任。个人担任管理人的，依法应当参加执业责任保险。（二）管理人任职的具体资格我国《企业破产法》在立法时对管理人的资格问题曾存在不同观点。对个人的破产执业资格问题，有人主张设置管理人资格考试，因为并非所有的律师、注册会计师都能胜任管理人的工作。有人认为，凡具有律师、注册会计师资格者即可取得管理人执业资格，无须再进行考试，否则可能会造成新的市场准入障碍，出现业务垄断，妨碍竞争。第二节管理人的资格一、管理人任职的主体资格（三）管理人的人数问题我国《企业破产法》和最高人民法院《指定管理人规定》没有对管理人的人数作出明确规定，但在国内外立法及司法实践中，大多只任命一人为管理人，必要时也可任命多人。有人以单一机构不能完成破产中的所有工作为由(如担任管理人的律师事务所不能完成审计工作)，提出可以指定两名以上管理人。笔者认为：指定多名管理人联合管理也是可以的，但在实践中要防止出现协调上的困难，要避免因相互推诿职责或相互争权，影响破产程序的顺利进行。管理人也可以依法聘用相关机构或人员，以满足破产程序的工作需求。第二节管理人的资格二、我国立法对管理人任职资格的规定（一）管理人任职的积极资格1.有关部门、机构的人员组成的清算组2.律师事务所和会计师事务所3.破产清算事务所4.对立法规定的“等社会中介机构”的理解5.社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员第二节管理人的资格二、我国立法对管理人任职资格的规定（二）管理人任职的消极资格1.因故意犯罪受过刑事处罚2.曾被吊销相关专业执业证书3.与本案有利害关系4.人民法院认为不宜担任管理人的其他情形第二节管理人的资格三、管理人名册制度（一）管理人名册制度简介管理人名册制度是指，由高级人民法院或者中级人民法院依据社会中介机构和个人申请，并经人民法院评审委员会审定通过，将公示期满后审定的管理人名册上报备案，并以此作为以后法院在破产案件中指定管理人的基本依据的一项制度。(二)编入管理人名册的申请人民法院应当通过本辖区有影响的媒体就编制管理人名册的有关事项进行公告，内容包括申报条件、提供的材料、评定的标准及程序、管理人职责及法律责任、提交申报材料的截止时间等事项。第二节管理人的资格三、管理人名册制度（三）编入管理人名册的评审人民法院应当组成成员不少于7人的专门评审委员会，决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单。评审分为初审阶段和公示阶段。人民法院应当根据本辖区社会中介机构以及社会中介机构中个人的实际情况，结合其执业业绩、能力、专业水准、社会中介机构的规模、办理企业破产案件的经验等因素制定管理人评定标准。初审阶段，评审委员会根据申报人的具体情况评定其综合分数，并确定管理人初审名册。第二节管理人的资格三、管理人名册制度（四）管理人名册的跨区运用对于商业银行等金融机构以及在全国范围内有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，法院可以从所在地区高级人民法院编制的管理人名册列明的其他地区管理人或异地人民法院编制的管理人名册中指定管理人。(五)管理人的分级管理2018年《破产审判会议纪要》第6条规定，法院在编制管理人名册时，可以根据管理人的专业水准、工作经验、执业操守、工作绩效、勤勉程度等因素，合理确定管理人等级，对管理人实行分级管理、定期考评、动态调整。第三节管理人的指定与职权终止一、管理人的指定(一)管理人的指定时间大陆法系和英美法系国家就破产程序的开始存在宣告开始主义和受理开始主义两种不同的制度，破产管理人的选任时间也有所不同。我国《企业破产法》采取破产受理开始主义。该法第13条规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。

(二)管理人的指定权限对于管理人的指定主体，各国有不同的立法模式。第一种是由法院指定选任；第二种是由债权人会议选任。第三节管理人的指定与职权终止一、管理人的指定(三)管理人的指定方式1.随机方式2.竞争方式3.接受推荐(四)清算组的指定在清算组担任管理人时，可以由法院指定其成员或由有关部门派出其成员。第三节管理人的指定与职权终止二、管理人的职权终止1.职务履行完毕2.辞职3.解任第四节管理人的职责、义务与监督一、管理人的职责(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料(二)调查债务人财产状况，制作财产状况报告(三)决定债务人内部管理事务(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支(五)在第一次债权人会议召开前，决定继续或停止债务人的营业(六)管理和处分债务人的财产(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序(八)提议召开债权人会议(九)人民法院认为管理人应当履行的其他职责第四节管理人的职责、义务与监督二、管理人的义务与责任我国《企业破产法》第27条概括规定了管理人的义务，即“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”。管理人的勤勉、忠实义务，并非如《公司法》规定的董事、监事、高级管理人员对公司的勤勉、忠实义务，而是依《企业破产法》的规定勤勉尽责、忠实执行职务，即以一个善良管理人的注意执行职务，依法认真做好每一项工作。第四节管理人的职责、义务与监督三、对管理人的监督

(一)法院的监督在破产程序中，法院主要通过三种形式监督管理人：一是接受管理人执行职务行为的报告，二是依法对管理人的某些请求行使审批权，三是对其他主体的监督意见居中裁判。第四节管理人的职责、义务与监督三、对管理人的监督(二)债权人会议的监督债权人会议的监督途径主要包括以下方面：(1)管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问；(2)管理人拟定的债务人财产的管理方案、变价方案以及分配方案须经债权人会议通过；(3)管理人行为受到质疑时，债权人委员会或者占债权总额1/4以上的债权人可以向债权人会议主席提议召开债权人会议，要求管理人报告工作；(4)管理人遇到特定重大事项，也可以主动提议召开债权人会议，汇报情况，接受其监督。第四节管理人的职责、义务与监督三、对管理人的监督

(三)债权人委员会的监督《企业破产法》规定，债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会的职责主要是监督管理人，包括监督其对债务人财产的管理和处分行为，监督破产财产分配等。债权人委员会执行职务时，有权要求管理人对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。管理人违反法律规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定。(四)行政监督和自律监督管理人主要由履行特定法律职责的社会中介机构和具有特定职业资格的个人担任，除在企业破产程序中接受法院、债权人会议及债权人委员会监督外，还应当接受政府的行政监督和相应自律组织行业的自律监督。第五节管理人的报酬一、管理人报酬的确定权限从各国立法情况看，对管理人报酬的确定大体上有两种模式。德国、日本均规定管理人的报酬由法院决定。英国、澳大利亚、加拿大、俄罗斯等国主要是由债权人会议或其他机构决定管理人的报酬。根据《企业破产法》及《确定管理人报酬规定》，虽然管理人报酬由人民法院确定，但债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的，可以进行协商。双方就调整管理人报酬方案的内容协商一致的，管理人应向人民法院书面提出具体的请求和理由，并附相应的债权人会议决议。人民法院经审查认为上述请求和理由不违反法律和行政法规的强制性规定，且不损害他人合法权益的，应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。第五节管理人的报酬二、管理人报酬的确定办