论离婚损害赔偿制度样本

摘要:

离婚损害补偿制度，是修改后婚姻法增长一种新规定，它既是婚姻关系民法属性直接反映，也是保护离婚当事人合法权益需要。离婚损害补偿责任是侵权责任，有四个构成要件，应将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中损害补偿制度中。损害补偿作为侵权者因承担民事责任之一，具备制裁和防止违法行为功能。这自身就体现了对违法行为制裁，并且对其她也许发生侵权行为人而言，也有警戒和防止作用。核心词：

离婚，损害，精神损害，过错，推定。离婚损害补偿制度，是修改后婚姻法增长一种新规定。它既是婚姻法理论研究重要课题之一，也是司法实践中一种难点问题，本文拟就离婚损害补偿制度含义，性质，构成，归责原则等问题提出自己一点意见。

一、离婚损害补偿制度含义：

离婚损害补偿制度，是指配偶一方过错侵害配偶她方基于配偶身份而享有合法权益，并导致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶对由此所受损害有权祈求补偿。过错配偶负有补偿损失，给付安慰金等侵权民事责任民事法律制度。这一制度具备如下特性：第一，损害补偿是一种权利救济制度，她通过对夫妻无过错一方被侵害婚姻权利救济，维护婚姻家庭平等，健康和稳定。第二，离婚损失补偿祈求权只是用于离婚无过错方，“无过错方为合法婚姻当事人中无过错一方，且该项祈求权只能向自己配偶提出。”第三，离婚损害补偿制度祈求权只有在法律规定特定情形下，无过错方才有权行使。《中华人民共和国婚姻法》如下简称“婚姻法”第46条规定：有下列情形之一导致离婚，无过错方有权祈求损害补偿。一、重婚。二、有配偶者与她人同居。三、实行家庭暴力。四、虐待、遗弃家庭成员。

二、婚姻法中损害补偿性质。

在司法领域，损害补偿产生因素无非是2个：一是由于侵权。一是由于违约。本人赞同将婚姻法中损害补偿定性为侵权责任。

（一）从婚姻缔结后婚姻关系来看，婚姻不是合同，也不相称于合同。依照国内合同法第二条规定：“本法所称合同是平等、主体自然人，法人。其她组织之间设立、变更、终结民事权利义务关系合同，婚姻、收养、监护等身份关系合同合用其她法律规定。”从该规定中可以得出这样结论：合同是涉及民事权利、民事义务合同，该合同是由民事主体环绕着有关财产问题商定俗成。而婚姻缔结虽说需要当事人合意，规定当事人完全自愿。但是随着婚姻缔结而产生夫妻关系是无法通过合同来商定彼此之间民事权利与义务。夫妻关系涉及夫妻之间财产关系与夫妻之间人身关系。夫妻间人身关系由于具备特定精神利益，不体现财产利益，不能合用合同法调节。

夫妻间财产关系虽具备财产利益，但是夫妻彼此之间所享有权利却并非是由夫妻双方当事人商定所成。婚姻法第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有财产，有平等解决权。”第二十条第一款规定：“夫妻有互相扶养义务。”第二十四条第一款规定：“夫妻有互相继承遗产权利。”这些规定均表白，夫妻财产关系中民事权利是法定。虽然婚姻法容许婚姻当事人对夫妻财产制进行商定，但是这并非是夫妻财产制唯一方式；法律还规定了法定财产制，个人财产制在婚姻关系当事人对财产有商定状况下，合用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有商定且商定合法前提下才实行“商定优先于法定”原则。可以这样说：夫妻财产关系能合用合同法调节余地甚小。鉴于上述分析，婚姻缔结后所产生夫妻关系、人身关系内容不能通过协商进行创设，财产关系内容只能针对夫妻财产制度进行商定。整个夫妻关系内容基本上是法定而成，不存在合同内容设定自由。

（二）从婚姻关系解除来看，婚姻不是合同，也不相称于合同。婚姻关系解除可以基于当事人之间合同，也可以基于法定情形。基于当事人合同时，不会直接产生协商一致强直解除彼此间婚姻关系效果。其还需要国家对该合同审查，还需要国家对该合同承认。因而，婚姻关系当事人达到了离婚合同之后，还必要向婚姻登记管理机关提出申请，最后由婚姻登记管理机关来决定该合同能否发生解除婚姻关系效力。而在合同关系中，属于双方当事人商定解除，只要双方当事人协商一致，便能直接产生合同解除效果，无需国家干涉。同样都是合同解除方式，产生成果却大不相似。在婚姻关系法定解除情形中，其法定理由是夫妻感情确已破裂，详细体现为：重婚、实行家庭暴力、分居等等。依照合同法第九十四条规定，合同法定解除理由有因不可抗力致使不能实现合同目，在履行期限届满之前，当事人一方明确表达，或者以自己行为表白不履行重要债务，当事人一方迟延履行重要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人一方迟延履行债务或者有其她违约行为致使不能实现合同目等。可见法定离婚里有所反映是婚姻当事人忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益权利。合同法定解除理由反映是合同当事人财产权益，合同浮现法定解除情形时，合同自告知到达对方时解除，而婚姻关系解除却是需要人民法院裁判。

（三）从国内婚姻法立法自身来看，婚姻不是合同，也不相称于合同。婚姻法第四十六条所规定情形，不但侵犯了夫妻关系中法定权利，并且违背了婚姻家庭法基本原则或者违法了婚姻家庭法禁止性规定。例如：重婚、有配偶者与她人同居情形。既侵犯了夫妻双方各自享有忠实权，又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法基本原则。又如：实行家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种状况，既是侵犯了婚姻当事人生命健康权、抚养权，又是违背了婚姻法第三条中明确禁止性规定。正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者损害补偿祈求权。再者，《最高人民法院关于运用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释〈一〉》（如下简称若干问题解释）第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定‘损害补偿’涉及物质补偿和精神损害补偿。涉及精神损害补偿，合用最高人民法院《关于拟定民事侵权进精神损害补偿责任若干问题解释》关于规定。”从该条款规定中可知：婚姻立法本意便是将损害补偿认定为侵权行为损害补偿。下如前文所述，由于合同是环绕着财产利益而达到合同，不具备人身利益内容，因此对合同违背所需要承担违约补偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限。不存在精神损害补偿问题。只有在侵权行为场合下损害，补偿才会既涉及物质补偿又涉及精神补偿。

三、离婚损害补偿责任构成要件。

（一）违法行为人主观上有过错，过错是行为人实行违法行为时主观心理状态，涉及故意和过错。

（二）存在妨害婚姻家庭关系违法行为，行为违法性不单指行为违背民事法律，而是指违背所有法律，涉及党和国家关于政策。依照婚姻法第四十六条规定，妨害婚姻家庭关系违法行为涉及：

1、实行重婚行为。即有配偶者与她人结婚或者明知她人有配偶而与之结婚行为，是严重侵害配偶权行为。其中结婚涉及法定婚姻，也涉及事实婚姻（司法实践中大多见于婚姻）这种行为。在刑法上构成刑事犯罪，在民法上应当构成侵害配偶权侵权行为。在追究刑事责任同步，应当追究民事责任。责令加害人承担精神损害补偿责任，补偿受害人精神损害。

2、有配偶者与她人同居。即有配偶者与她人在一起同居、饮食、进行性行为，并且持续一定期间。由于仅仅有一、二次在一起短暂起居、性生活，仅仅是通奸行为，不能叫做同居。同步，配偶应当因而而引起离婚，或者重要因而而引起离婚。

3、事实家庭暴力。实行家庭暴力侵害客体不但仅是配偶权利，还涉及侵害其她家庭成员合法权利。侵害对象既涉及配偶，也涉及其她家庭成员。对配偶实行家庭暴力行为，也许导致伤害，也也许没有导致伤害。侵害客体也不单纯是配偶权，同步侵害尚有健康权或者身体权。导致伤害，侵害是健康权，没有导致伤害，侵害是身体权。因而，这种侵权行为构成法规竞合。由于行为人实行是一种行为，受害人可以选取侵害配偶权或侵害健康权（或身体权）其中一种诉因起诉。

4、虐待、遗弃家庭成员。虐待配偶，侵害配偶权，与实行家庭暴力行为同样，构成祈求权竞合，由当事人选取诉因起诉。没有构成责任竞合单纯虐待配偶行为，构成独立侵害配偶权行为。受害人祈求加害人承担损害补偿责任，法院应当受理，并依照实际状况作出判决。遗弃配偶者，是对配偶一方不尽配偶扶养、扶助义务，使配偶一方遭受精神上痛苦，构成一起。受害人祈求损害补偿，应当准许。

（三）必要有损害存在。即必要有人身、精神损害和经济损失等。没有财产上或人身损失，也就失去了承担损害补偿责任前提。损害是指利益减少、丢失。涉及财产损失和非财产损害。财产损失是指财产利益（涉及物、货币、有价证券及债权财产性权力）减少或丧失。精神损害是指对民事主体、精神活动损害。精神是与物质性相应，与意识相一致哲学范畴，法律上使用“精神”概念并不是完全沿用或照搬哲学上概念，而仅指精神活动，且与精神损害、精神损害补偿联系在一起⑵，精神损害最后体现形式是民事主体精神痛苦和精神利益丢失或减损。

（四）损害是由行为人重大过错导致，并且导致了夫妻间离婚、妨害婚姻家庭关系违法行为，与损害成果之间要有因果关系，因婚姻法只规定了离婚损害补偿制度，而没有规定其她民事补偿责任。就离婚损害补偿制度、责任而言，必要有离婚这一要件，否则不构成离婚损害补偿责任。

四、婚姻法中损害补偿制度归责原则。

（一）依照婚姻法第四十六条规定，有权主张损害补偿是“无过错方”。这意味着婚姻法中损害补偿制度归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害补偿责任要件之一是行为人必要要有过错。在运用过错责任原则时，以过错为归责最后条件，这就意味着行为人过错应作为基本因素加以考虑。以行为人过错限度作为拟定责任范畴与形式根据。婚姻家庭法属于民法范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律基本特性时，其还带有强烈伦理道德性，带有很浓厚感情色彩性，在这样一种复杂法律关系中要论是非对错，难度相对来说较大。如有配偶者与她人同居情形，作为该种状况状况都是一致，但是引起该状况因素是多样。也许是配偶一方喜新厌旧、见异思迁；也也许是配偶一方腐朽多配偶婚姻观作祟；也也许是夫妻关系长期紧张，配偶一方压抑、负荷过重所导致等。因而，谁对谁错，一时难以区别。因而，在合用过错损害补偿责任时，对过错认定规定挣脱伦理道德束缚，应当从法律角度来考虑，对于过错认定，应当以违背现行婚姻法强制性规定为判断根据。

在首肯了过错责任归责原则前提下，作为从过错责任原则发展而来过错推定原则能否同样合用呢？

（二）过错推定，是指为了保护相对人或受害人合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错状况下，行为人才也许不承担责任。过错推定原则则与过错责任原则最大区别在于举证责任分派不同。过错责任原则采用是“谁主张谁举证”原则；而在过错推定原则中，采用则是举证责任倒置，即被规定承担负责人只有证明自己没有过错或者存在法律规定抗辩事由时才干免责。将过错推定责任原则应用于婚姻法损害补偿制度中是大有裨益。

在单纯合用过错责任原则情形下，对提出损害补偿祈求者规定其承担、举证责任，对这一证据条件规定在婚姻家庭领域有相称难度。如针对有配偶者与她人同居情形主张损害补偿若干问题解释第二条规定：“婚姻法第二条、第三十二条、第四十六条规定‘有配偶者与她人同居’情形，是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义、持续、稳定共同居住。”权力主张者如何来证明自己配偶与婚外异性同居关系持续性、稳定性呢？若需证人提供证言，民众往往受到老式习俗制约不肯染指，而国内现行民事诉讼法没有强制证人做证制度。因而，乐意出庭作证者寥寥无几，虽然是出于同情弱者心理出庭证人，也是语焉不详。因而，有些受害者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探角色，盼望借助私立救济手段来实现自己权利祈求。但这样往往会由于证据材料采集权，其运用引起权益之间冲突。譬如：将捉奸照发布于众，也许引起配偶一方损害补偿祈求权法律保护与第三者隐私权法律保护冲突。将同居事实渲染，也许引起配偶一方损害补偿祈求权法律保护与第三者名誉权法律保护冲突等等。有些受害者甚至于但愿借助侦察机关取及证据，并通过侦察机关所制作笔录作为证据材料提交法庭。但这使侦察机关事实上承担起捉奸责任，无形中增长了侦察机关工作承担，增长了侦察机关工作成本。对于公民而言，是运用了国家机构办成了自己私事。因而，一味实行谁主张谁举证，将也许导致这种局面：由于证据局限性或缺少证据，权利主张方（受害人）祈求权实现不了，应承担责任一方则逃脱法律惩处。法官明知侵权事实，却苦于证据缺少而无法对被侵犯民事权益予以相应民事救济。在这种状况下，损害补偿制度确立立法价值以及其所透析立法精神便荡然无存，若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，类似问题就能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生，其重要目是对受害人提供救济。因而，本人以为，过错责任原则特殊形态----过错推定原则应引入到婚姻家庭中损害补偿制度中。

再者，将过错推定原则拟定为损害补偿归责原则之一，能较好与离婚立法制度相衔接，国内婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：有下列情形之一，调解无效英准予离婚。〈一〉重婚或有配偶者与她人同居。〈二〉实行家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员。〈三〉有赌博、吸毒等恶习，屡教不改。〈四〉因感情不和分居满两年。〈五〉其她导致夫妻感情破裂情形：一方被宣布失踪，另一方提出离婚诉讼，应准予离婚。其间众多情形同样合用于损害补偿情形。这两者是相通，在婚姻当事人行使