2021年司法考试真题解析民法讲义

司法考试民法试题答案及解析一、单项选取题。每题所设选项中只有一种对的答案，多选、错选或不选均不得分。本某些含1—50题，每题1分，共50分。1．甲公司在都市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8000万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引起群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司订立《退款合同书》，承诺放弃数额巨大利息、违约金支付规定，领回原购房款。经征询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法精确体现了公平正义关于规定？A．《退款合同书》虽是当事人真实意思表达，但为兼顾情理，法院应当根据购房人规定变更该合同，由甲公司支付利息和违约金B．《退款合同书》是甲公司胁迫乙、丙等人订立，为保证合法合理，法院应当根据购房人规定宣布该合同无效，由甲公司支付利息和违约金C．《退款合同书》订立显失公平，为保护购房人利益，法院应当根据购房人规定撤销该合同，由甲公司支付利息和违约金D．《退款合同书》损害社会公共利益，为保证利益均衡，法院应当根据购房人规定撤销该合同，由甲公司支付利息和违约金【答案】C【考点】合同效力【解析】①依照题目交代，《退款合同书》属于订立合同步显失公平合同，亦可认定为乘人之危合同，并非购房人真实意思表达。换一种角度看，虽然《退款合同书》系当事人真实意思表达，依照契约必要严守原则，法院不得为了兼顾情理，擅自对有效成立合同予以变更。在法律对可撤销、可变更合同作出穷尽式列举前提下，情理不得作为法院变更合同根据。《合同法》第8条规定：“依法成立合同，对当事人具备法律约束力，当事人应当按照商定履行自己义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立合同，受法律保护。”即在明揭此旨。故A选项错误。②因胁迫订立合同效力，《合同法》采用二分法：因胁迫订立合同若损害国家利益，依照《合同法》第52条，合同无效；因胁迫订立合同若未损害国家利益，依照《合同法》第54条，为可撤销合同。此外，甲公司行为并不符合《民通意见》第69条关于胁迫行为定义。故B选项错误。③《民通意见》第72条规定：“一方当事人运用优势或者运用对方没有经验，致使双方权利与义务明显违背公平、等价有偿原则，可以认定为显失公平。”据此，显失公平构成要件有三：第一，双务合同（注意：显失公平制度仅合用于双务合同，不合用于单务合同）当事人双方权利义务明显不对等，有违等价有偿原则；第二，显失公平发生时间为合同成立之时；第三，显失公平发生原由于一方运用了自己优势或者运用了对方急迫、轻率、无经验等窘迫境况（这是一种主观要件）。按照这一原则，《退款合同书》属于显失公平合同。依照《合同法》第54条，显失公平合同，受损害一方享有撤销权，可诉至法院祈求撤销或变更该合同。故C选项对的。④依照《合同法》第52条，损害社会公共利益合同无效。所谓“公共利益”，指不特定多数人利益，学理上普通予以类型化，涉及损害公共秩序与善良风俗两种。《退款合同书》虽侵害了乙、丙等近百人利益，且险些引起群体性事件，但仅侵害了是特定多数人利益，尚不构成损害公共利益。综上，D选项错误。2．乙因病需要换肾，其兄甲肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均批准由甲捐肾。因甲是精神病人，医院回绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲肾脏捐献给乙。下列哪一表述是对的？A．甲决定将其肾脏捐献给乙行为有效B．甲生前，其父母决定将甲肾脏捐献给乙行为有效C．甲死后，其父母决定将甲肾脏捐献给乙行为有效D．甲死后，其父母决定将甲肾脏捐献给乙行为无效【答案】D【考点】法律行为生效要件、物、尸体法律属性【解析】①依照民法原理，人身体不是物，不能成为民事法律关系客体。但人体一某些如已分离，不问其分离因素如何，均成为物（动产），由其人固然获得所有权，合用物权法普通规定，得为抛弃或让与。人尸体，属于物，构成遗产，为继承人共同共有。但尸体属于特殊物，仅限于埋葬、管理、祭祀目，不得自由使用、收益及处分。②随着法律发展，上述民法理论日渐松动，体当前法律开始承认人体器官移植合法性，承认器官捐献合同与遗嘱有效性。移植又以人体器官捐献为前提。人体器官捐献分为活体器官捐献和尸体器官捐献。③关于活体器官捐献，《人体器官移植条例》设有三方面限制：《人体器官移植条例》第8条规定：“捐献人体器官公民应当具备完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式捐献意愿，对已经表达捐献其人体器官意愿，有权予以撤销。”《人体器官移植条例》第9条规定：“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民活体器官用于移植。”《人体器官移植条例》第10条规定：“活体器官接受人限于活体器官捐献人配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系人员。”据此，因甲是精神病人，不具备完全民事行为能力，故A选项错误。问题在于，甲生前，其法定代理人能否代为作出有效活体器官捐赠？法律对此未设明文，但可类推合用《民法通则》第18条。该条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人人身、财产及其她合法权益，除为被监护人利益外，不得解决被监护人财产。”举轻以明重，对被监护人财产解决尚且如此，对被监护人活体器官捐献应作更加严格限制。因此，若甲父母以监护人身份决定将甲肾脏捐献给乙，因并非为了被监护人甲利益，该捐献行为不能认定为有效，故B选项错误。④关于尸体器官捐献，《人体器官移植条例》第8条规定：“公民生前表达不批准捐献其人体器官，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民人体器官；公民生前未表达不批准捐献其人体器官，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表达批准捐献该公民人体器官意愿。”据此，甲死亡后，对甲尸体器官捐献，须甲配偶、成年子女、父母共同作出意思表达，才干有效；甲父母单独作出捐献行为应认定为无效。故C选项错误；D选项对的。不得不指出是，本题稍嫌题意不明，由于题目并未交代甲与否有配偶、成年子女，易引人误解。3．王某是甲公司法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万元价格出售甲公司一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表达乐意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会批准为由回绝。关于该要约，下列哪一表述是对的？A．无效B．效力待定C．可撤销D．有效【答案】D【考点】法人机关、要约生效【解析】①法人机关，指依照法律或章程规定，不必特别委托授权就可以形成、表达和实现法人意志机构。法人机关涉及意思机关、执行机关、法定代表人和监督机关。王某作为甲公司法定代表人，其以法定代表人身份实行民事行为具备两个重要特点：第一，其不必甲公司授权行为，就有资格对外代表甲公司作出意思表达或者接受意思表达；第二，王某以法定代表人身份执行职务时，无独立人格，王某以甲公司名义对外实行行为为甲公司实行行为，而不是王某行为。因此，出售翡翠之要约要约人是甲公司，而不是王某，故王某在要约发出后2小时意外死亡，并不会影响要约效力。同步，《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”依照题意，该要约已经到达相对人乙公司，故要约已经生效。②假设王某出售翡翠行为超过了董事会授权，属于越权行为，普通也不会影响该要约生效。由于，《合同法》第50条规定：“法人或者其她组织法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人懂得或者应当懂得其超越权限以外，该代表行为有效。”故本题惟一对的答案为D选项。③题外话：《合同法》第76条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称变更或者法定代表人、负责人、承办人变动而不履行合同义务。”这一法条虽非解答此题根据，但蕴含着相似法理。4．甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲批准转委托给丙。丙以其名义与丁订立买卖合同，商定将这批首饰以高于市场价10%价格卖给丁，并赠其一批箱包。丙因而与戊订立箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰，但因戊不能向丙交付箱包，导致丙无法向丁交付箱包。丁回绝向丙支付首饰款。下列哪一表述是对的？A．乙转委托行为无效B．丙与丁订立买卖合同直接约束甲和丁C．丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁权利D．丙应向丁披露戊，丁可以行使丙对戊权利【答案】C【考点】复代理、间接代理、无权代理【解析】①《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人利益需要转托她人代理，应当事先获得被代理人批准。事先没有获得被代理人批准，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不批准，由代理人对自己所转托人行为负民事责任，但在紧急状况下，为了保护被代理人利益而转托她人代理除外。”据此，在委托代理中，代理人在三种状况下享有复任权，有权以自己名义选任第三人作为被代理人委托代理人：第一，事先获得被代理人批准；第二，事后获得被代理人追认；第三，紧急复任权。因乙已经事先获得甲批准，故乙转委托行为有效，丙为甲代理人（复代理人），故A选项错误。②丙行为构成间接代理，即丙以自己名义而不是以被代理人甲名义与第三人丁订立买卖合同，依照合同相对性原则以及间接代理法理，丙丁间因间接代理订立首饰买卖合同原则上应直接约束丙与丁，仅在例外状况下（甲行使介入权或者丁行使选取权选取甲作为合同相对人时），该首饰买卖合同才干直接约束甲和丁。此外，丙间接代理中一某些属于无权代理，丙赠与丁一批箱包商定超过了甲授权，属于无权代理，及时丁行使选取权选定甲作为合同相对人，若甲对丙赠与丁一批箱包商定不予追认，则丁亦不得规定甲向自己履行赠与箱包义务。故B选项错误。③《合同法》第403条第一款规定：“受托人以自己名义与第三人订立合同步，第三人不懂得受托人与委托人之间代理关系，受托人因第三人因素对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因而可以行使受托人对第三人权利，但第三人与受托人订立合同步如果懂得该委托人就不会订立合同除外。”据此，代理人丁应向被代理人甲披露第三人丁，甲可以行使介入权，行使丙对丁权利。故C选项对的。④在丙、戊间箱包买卖合同中，丙不是丁间接代理人，丁不具备行使介入权条件，故D选项错误。5．关于诉讼时效中断表述，下列哪一选项是对的？A．甲欠乙10万元到期未还，乙规定甲先清偿8万元。乙行为，仅导致8万元债务诉讼时效中断B．甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带补偿责任计10万元，丙规定甲承担8万元。丙行为，导致甲和乙对丙承担连带债务诉讼时效均中断C．乙欠甲8万元，丙欠乙10万元，甲对丙提起代位权诉讼。甲行为，不会导致丙对乙债务诉讼时效中断D．乙欠甲10万元，甲将该债权转让给丙。自甲与丙订立债权转让合同之日起，乙10万元债务诉讼时效中断【答案】B【考点】诉讼时效中断【解析】《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出规定或者批准履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新起算。”①《诉讼时效规定》第11条规定：“权利人对同一债权中某些债权主张权利，诉讼时效中断效力及于剩余债权，但权利人明确表达放弃剩余债权情形除外。”故A选项错误。②《诉讼时效规定》第17条规定：“对于连带债权人中一人发生诉讼时效中断效力事由，应当认定对其她连带债权人也发生诉讼时效中断效力。对于连带债务人中一人发生诉讼时效中断效力事由，应当认定对其她连带债务人也发生诉讼时效中断效力。”故B选项对的。③《诉讼时效规定》第18条规定：“债权人提起代位权诉讼，应当认定对债权人债权和债务人债权均发生诉讼时效中断效力。”故C选项错误。《诉讼时效规定》第19条规定：“债权转让，应当认定诉讼时效从债权转让告知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认，应当认定诉讼时效从债务承担意思表达到达债权人之日起中断。”故D选项错误。6．周某从迅达汽车贸易公司购买了1辆车，商定周某试用10天，试用期满后3天内办理登记过户手续。试用期间，周某违背交通规则将李某撞成重伤。现周某困难，无力补偿。关于李某受到损害，下列哪一表述是对的？A．因在试用期间该车未交付，李某有权祈求迅达公司补偿B．因该汽车未过户，不知该汽车已经出卖，李某有权祈求迅达公司补偿C．李某有权祈求周某补偿，因周某是该汽车使用人D．李某有权祈求周某和迅达公司承担连带补偿责任，因周某和迅达公司是共同侵权人【答案】C【考点】机动车道路交通事故侵权责任【解析】①《侵权责任法》第50条规定：“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任，由保险公司在机动车强制保险责任限额范畴内予以补偿。局限性某些，由受让人承担补偿责任。”依照该条，在机动车买卖、分期付款保存所有权买卖、试用买卖、赠与、融资租赁等合同中，若当事人已经交付了机动车但尚未办理过户登记手续，此时该机动车发生道路交通事故，且依照《道路交通安全法》第76条该机动车应当承担责任，则无论该机动车所有权与否已经发生移转，均由已经受让机动车占有一方承担侵权责任，因其享有该机动车运营利益。②周某与迅达公司订立汽车试用买卖合同，试用买卖合同特点是买卖合同虽已成立，但在买受人承认之前，买卖合同尚未生效。因而，虽然迅达公司已经向周某交付了汽车，但因周某尚未承认，买卖合同尚未生效，故周某尚未获得汽车所有权，汽车所有权仍归迅达公司，尽管如此，因周某对汽车享有运营利益，应由周某承担侵权责任。故本题惟一对的答案为C选项。7．同升公司以一套价值100万元设备作为抵押，向甲借款10万元，未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理，因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有担保物权清偿顺序，下列哪一排列是对的？A．甲乙丙丁B．乙丙丁甲C．丙丁甲乙D．丁乙丙甲【答案】D【考点】担保物权竞合【解析】①同一动产上同步并存抵押权、质权、留置权，且分别担保不同债权，称为动产担保物权竞合。此时，由于各担保物权担保是数个债权，各债权对该动产互换价值优先受偿时，就有一种各担保物权清偿顺序问题。特别是当该动产价值局限性以清偿所有权债权时，各担保物权清偿顺序就更具重大意义。②《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置，留置权人优先受偿。”据此，丁留置权优先于甲、乙抵押权、丙质权。③同一动产上并存抵押权和质权时，原则上按照先来后到规则拟定清偿顺序，但存有例外。例外之一是《物权法》第188条规定。该条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定财产或者第五项规定正在建造船舶、航空器抵押，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”因而，若先设立动产抵押权未经登记，则该未登记动产抵押权不得对抗在后获得质权和已经登记之抵押权善意第三人。本题中，甲动产抵押未办理登记，劣后于乙（已办理抵押登记）抵押权，也劣后于丙质权。乙（已办理抵押登记）抵押权优先于丙质权。故本题惟一对的答案为D选项。8．物权人在其权利实现上遇有某种妨害时，有权祈求导致妨害事由发生人排除此等妨害，称为物权祈求权。关于物权祈求权，下列哪一表述是错误？A．是独立于物权一种行为祈求权B．可以合用债权关于规定C．不能与物权分离而单独存在D．须依诉讼方式进行【答案】D【考点】物权祈求权【解析】①物权祈求权，指物权人于其物权受到侵害或有遭受侵害危险时，基于物权而祈求侵害人为一定行为或者不为一定行为，使物权恢复到原有状态或侵害危险产生之前状态权利。涉及返还原物祈求权、排除妨害祈求权和消除危险祈求权。②物权祈求权不是物权。两者作用与功能不同，物权为支配权，而物权祈求权为祈求权。若物权没有遭受侵害，物权人对物排她性支配处在圆满状态，则物权人并不享有物权祈求权。仅在物权遭受侵害，且物权人祈求对方为一定行为或不为一定行为可以恢复物权人对物支配圆满状态时，才会产生物权祈求权，此时物权祈求权独立于物权之外，物权人通过行使物权祈求权，规定对方作出一定行为，以达到恢复物权人对物支配圆满状态目。故A选项对的，不当选。③物权祈求权虽依存于物权而发生，但其内容为祈求特定人为一定行为或不为一定行为，与债权祈求权具备类似构造。因此，物权祈求权虽非债权，在法律无特别规定期，物权祈求权可以类推合用法律关于债权规定（如给付不能、给付迟延、不完全给付规定）。故B选项对的，不当选。④物权祈求权系为恢复物权人对物支配圆满状态，而基于物权生发，故物权祈求权不能与物权分离而单独存在。物权祈求权也不能与物权相分离而转让。故C选项对的，不当选。⑤物权祈求权既可以在诉讼之外行使，亦可通过诉讼行使。故D选项错误，当选。9．潘某与刘某相约出游，潘某在长江边拾得一块奇石，爱不释手，拟带回家。刘某说，《物权法》规定河流属于国家所有，这一行为也许属于侵占国家财产。关于潘某能否获得奇石所有权，下列哪一说法是对的？A．不能，由于石头是河流成分，长江属于国家所有，石头从河流中分离后依然属于国家财产B．可以，由于虽然长江属于国家所有，但石头是独立物，经关于部门允许即可以获得其所有权C．不能，由于虽然石头是独立物，但长江属于国家所有，石头也属于国家财产D．可以，由于虽然长江属于国家所有，但石头是独立物、无主物，依先占习惯可以获得其所有权【答案】D【考点】物成分、独立物、国家所有权、先占【解析】①成分，指物构成某些。分为重要成分和非重要成分。（a）重要成分。在一种物之互相结合各个某些中，非经毁损或者变更其性质，不能分离者，为该物重要成分。如：房屋屋梁、房屋墙砖、汽车上油漆、书封面。（b）非重要成分。一种物之互相结合各个某些中，重要成分之外构成某些，为非重要成分。如：房屋活动门窗、汽车音响、汽车轮胎。区别意义在于，在一物一权原则之下，一种物重要成分上不能成立物权。换言之，物重要成分不能成为物权客体。而一种物非重要成分则可以成为物权客体。例如：甲擅自取乙涂料粉刷自己屋墙，由于墙外涂层是墙重要成分，因而法律上认定，乙之涂料附合于甲房屋，乙对涂料所有权消灭。但是，若甲盗窃乙轮胎安装在自己车上，因轮胎仅为车（车是一种合成物）非重要成分，因而该轮胎所有权仍归乙所有。尚需阐明：物成分，于分离后（无论分离办法如何），就不再是成分，而是一种独立物，固然可以成为物权客体。②须注意：“长江属于国家所有”只是一种粗略说法，并不精确。难道长江上空气亦归国家所有？尚有长江中几尾死鱼？法律规定是：《物权法》第46条规定：“矿藏、水流，海域属于国家所有。”此处“水流”仅指水资源，涉及地表水、地下水和其她形态水资源。因而，钱家按摩浴缸中水流因不属于水资源，并不归国家所有。《物权法》第47条规定：“都市土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有农村和都市郊区土地，属于国家所有。”因而，长江河床和沿岸某些土地也归国家所有。本题中，就潘某在长江边拾得这块奇石而言：（a）它显然并非曾经是水流成分；（b）在它深埋于河床之下时，属于河床（土地）成分（非重要成分）；（c）在它离开河床怀抱，傲然挺立长江岸边时，它已经与土地分离，成为一种独立物。③当前问题是，该奇石是一种独立物，它所有权之归属如何呢？（a）潘某拾得前状态：有些国家法律规定，物成分于分离后，除非法律另有规定，属于其物之所有人（如《台湾民法》第766条）。对于这一问题，《物权法》并无规定。《物权法》仅在第116条规定了孳息所有权归属，而河岸上石头普通不属于土地孳息。在潘某拾得前，既然该奇石不属于国家所有土地产生孳息，就不能依照《物权法》第116条规定，认定其所有权归国家。出题人意思是，应认定为无积极产，寂寞睡无主。（b）潘某拾得后：该石头为无积极产，潘某以据为具备意思获得占有，法律没有规定她人先取权。潘某行为符合无积极产先占构成要件，由潘某获得该奇石所有权。④本题答案：本题惟一对的答案为D选项。10．甲公司向银行贷款1000万元，乙公司和丙公司向银行分别出具担保函：“在甲公司不准时偿还1000万元本息时，我司承担保证责任。”关于乙公司和丙公司对银行保证债务，下列哪一表述是对的？A．属于选取之债B．属于连带之债C．属于按份之债D．属于多数人之债【答案】B【考点】债分类【解析】①按照债之标与否具备选取也许性，债分为简朴之债与选取之债。简朴之债，指仅有一种标（客体）债。选取之债，指债标有数个，债务人可以择一履行或者债权人可以择一祈求履行债，选取之债一经拟定其给付，转化为简朴之债。本题中，乙公司与银行、丙公司与银行均成立保证之债，构成共同保证。这两个保证之债均只有一种标，并无选取也许性，都属于简朴之债，而非选取之债。须注意是：《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人商定，当债务人不履行债务时，保证按照商定履行债务或者承担责任行为。”这似乎表白，在有些保证中，当债务人不履行债务时，债权人有权规定保证人按照商定履行义务，或者规定保证人承担责任，此时债权人似乎具备选取也许性。其实，此时债务人“按照商定履行债务”与“承担责任”具备同一性，均是同一种保证债务之体现形态，并不存在两个债标。故A选项错误。②《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人，保证人应当按照商定保证份额，承担保证责任。没有商定保证份额，保证人承担连带责任，债权人可以规定任何一种保证人承担所有保证责任，保证人都负有担保所有债权实现义务。”保证人乙、丙均未与债权人银行商定各自承担保证责任份额，乙、丙构成连带共同保证，乙、丙应对债务人甲公司1000万元借款债务承担连带保证责任，故B选项对的；C选项错误。③同一种债，若其债权人与债务人均为一人，为单一之债；同一种债，若其债权人或者债务人为二人以上，则为多数人之债。再强调一下，单一之债与多数人之债区别着眼点在于同一种债之主体多寡。本题中，乙与银行成立了一种保证之债，丙与银行成立了另一种保证之债，乙、丙虽对债权人应基于连带共同保证承担连带责任，但属于基于两个债承担连带责任，既然是基于两个债承担连带责任，不是基于同一种债承担连带责任，就不是多数人之债。故D选项错误。11．甲乙双方拟订借款合同商定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，规定甲为借款合同提供担保。丙应甲规定批准担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字借款合同交给乙。乙规定从11万元中预先扣除1万元利息，同步将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表述是对的？A．丙保证期间为1年B．丙不必承担保证责任C．丙应承担连带保证责任D．丙应对10万元本息承担保证责任【答案】B【考点】保证合同成立【解析】《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人商定，当债务人不履行债务时，保证人按照商定履行债务或者承担责任行为。”据此，保证合同当事人为保证人与债权人，保证合同自保证人与债权人就保证合同重要条款协商一致时成立。债务人位于保证合同之外，债务人与保证人之间法律关系也许为委托合同、赠与合同、无因管理、不当得利等，但均为保证合同之外法律关系，债务人不是保证合同当事人。本题中，债权人为乙，保证人为丙，须乙、丙通过要约与承诺过程，并就保证合同重要条款意思表达一致，保证合同才干成立。《合同法》第30条规定：“承诺内容应当与要约内容一致。受要约人对要约内容作出实质性变更，为新要约。关于合同标、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式，违约责任和解决争议办法等变更，是对要约内容实质性变更。”丙预先在拟定借款合同上以保证人身份签字，可视为对乙发出订立保证合同要约，但乙在对该要约予以承诺时，单方面变更了作为实质性内容履行期限、保证期间、主债权数额等条款，且未经丙批准，故乙签字行为不能视为对保证合同要约承诺，丙与乙之间保证合同尚未成立，丙不必承担保证责任。故B选项为惟一对的答案。出题人在此设立一种巧妙陷阱：《担保法解释》第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人批准，如果减轻债务人债务，保证人仍应当对变更后合同承担保证责任；如果加重债务人债务，保证人对加重某些不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面批准，保证期间为原合同商定或者法律规定期间。”但是，该条规定合用以保证合同已经成立为前提条件。故A选项错误；C选项错误；D选项错误。12．甲公司对乙公司享有10万元债权，乙公司对丙公司享有20万元债权。甲公司将其债权转让给丁公司并告知了乙公司，丙公司未经乙公司批准，将其债务转移给戊公司。如丁公司对戊公司提起代位权诉讼，戊公司下列哪一抗辩理由可以成立？A．甲公司转让债权未获乙公司批准B．丙公司转移债务未经乙公司批准C．乙公司已经规定戊公司偿还债务D．乙公司、丙公司之间债务纠纷有仲裁条款约束【答案】B【考点】债权转让、债务承担、代位权【解析】①依照《合同法》第73条、《合同法解释（一）》第11、12、13条规定，代位权成立要件有四：（a）债权人对债务人债权合法、有效（未过诉讼时效）、到期；（b）债务人对次债务人债权合法、有效、到期；（c）债务人怠于行使对次债务人债权，并因而损害债权人债权；（d）债务人对次债务人债权不具备专属性。②《合同法》第80条规定：“债权人转让权利，应当告知债务人。未经告知，该转让对债务人不发生效力。”依照这一规定，债权转让，自让与人与受让人就债权转让意思表达一致，即发生债权移转效果，不必债务人批准，亦不必告知债务人。告知效力在于，债权转让告知到达债务人时，债权转让对债务人发生效力，债务人只能对债权受让人履行债务，债务人对原债权人履行债务，不发生清偿效力。本题中，债权人甲公司将债权转让给丁公司，且告知了债务人，债权转让有效，且对债务人乙公司发生效力，若新债权人丁公司行使代位权，债务人自不得以债权转让未经债务人批准为由进行抗辩，故A选项错误。③《合同法》第84条规定：“债务人将合同义务所有或者某些转移给第三人，应当经债权人批准。”债务人转让债务若未经债权人批准，债务转让合同属于效力待定合同，不发生债务移转效果。本题中，债务人丙公司将其对乙公司债务转让给戊公司，但未经债权人乙公司批准，丙、戊间债务转让合同效力待定，戊尚未有效承担丙公司债务。若丁公司行使代位权，戊公司可以丙公司转移债务未经乙公司批准作为抗辩事由，故B选项对的。③如前所述，丙、戊间债务转让合同属于效力待定，若乙公司一经规定戊公司偿还债务，则属于以推定方式对债务转让予以追认，此时债务转让有效，戊有效承担了丙公司债务。但是，《合同法解释（一）》第13条规定：“合同法第七十三条规定‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人导致损害’，是指债务人不履行其对债权人到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有具备金钱给付内容到期债权，致使债权人到期债权未能实现。”因而，若乙公司不对戊公司起诉或者申请仲裁，仅在诉讼外对债务人戊公司主张债权，仍属怠于行使到期债权，不影响债权人丁公司行使代位权，故C选项错误。④仲裁条款具备排除诉讼效力，但依照合同相对性，仲裁条款亦具相对性，只能约束仲裁合同双方。故债务人乙公司与次债务人丙公司之间仲裁合同，尚不能排除债权人丁公司以起诉行使代位权，故D选项错误。13．甲公司与乙公司订立并购合同：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购合同。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份通过公证《告知》：“鉴于你公司严重违约，建议双方终结合同，贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。”3日后，乙公司又向甲公司发送《通报》：“鉴于你公司严重违约，我方现终结合同，规定你方依约支付违约金。”下列哪一选项是对的？A．《告知》送达后，并购合同解除B．《通报》送达后，并购合同解除C．甲公司对乙公司解除并购合同权利不得提出异议D．乙公司不能既规定终结合同，又规定甲公司支付违约金【答案】B【考点】商定解除权、解除权行使、解除与违约金支付【解析】①合同解除分为合同解除、商定解除和法定解除。商定解除，指合同当事人商定一方或者双方享有解除权条件，条件成就时，一方或者双方享有解除权。《合同法》第93条第二款规定：“当事人可以商定一方解除合同条件。解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。”据此，现甲、乙商定解除权成立条件已经具备，乙公司享有商定解除权，可以行使其商定解除权，使合同权利义务终结。②《合同法》第96条第一款规定：“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十条规定主张解除合同，应当告知对方。合同自告知到达对方时解除。对方有异议，可以祈求人民法院或者仲裁机构确认解除合同效力。”由此可知，当合同当事人享有法定解除权或者商定解除权时，合同并不固然解除，而是需要通过解除权人行使其解除权，行使解除权应发出解除告知，告知到达对方时合同被解除。本题中，《告知》并不包括解除合同目意思和效果意思，不能认定为解除告知，故A选项错误；《通报》涉及解除目意思和效果意思，应认定为解除意思表达，故B选项对的。③依照《合同法》第96条，一方行使法定解除权或者商定解除权时，对方有权提出异议，故C选项错误。但是，须注意法律对对方提出异议期限作出了规定。《合同法解释（二）》第24条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定合同解除或者债务抵销虽有异议，但在商定异议期限届满后采提出异议并向人民法院起诉，人民法院不予支持；当事人没有商定异议期间，在解除合同或者债务抵销告知到达之日起三个月后来才向人民法院起诉，人民法院不予支持。”④合同由于违约被解除，若合同商定了违约金条款，债权人可否在解除合同同步规定对方支付违约金？可以。根据是：《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题指引意见》第8条规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效，人民法院可以依照合同法第九十八条规定进行解决。”这一指引意见采用了清华大学韩世远专家观点——违约金条款属于《合同法》第98条规定清理条款，合同解除不影响违约金条款效力。14．5月6日，甲公司与乙公司签约，商定甲公司于6月1日付款，乙公司6月15日交付“连升”牌自动扶梯。合同订立后10日，乙公司销售她人“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故，质监局介入调查。合同订立后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承担付款义务。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是对的？A．甲公司有权规定乙公司交付自动扶梯B．丙公司有权规定乙公司交付自动扶梯C．丙公司有权行使不安抗辩权D．乙公司有权规定甲公司和丙公司承担连带债务【答案】C【考点】顺序履行抗辩权、不安抗辩权、债务承担【解析】①甲、乙、丙公司三方合意效力：三方合意惟一效力在于，甲公司将对乙公司付款义务移转给丙公司承担。但甲公司祈求乙公司交付电梯权利并未移转。债务承担意义还在于，《合同法》第85条规定：“债务人移转义务，新债务人可以主张原债务人对债权人抗辩。”因而，债务承担者丙有权主张原债务人甲对乙抗辩权。②《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行，后履行一方有权回绝其履行规定。先履行一方履行债务不符合商定，后履行一方有权回绝其相应履行规定。”甲、乙商定，甲先支付价款，乙后交付电梯，现甲未支付价款，若甲祈求乙交付电梯，乙可以行使顺序履行抗辩权，故A选项错误。③如前所述，丙公司仅为甲公司债务承担者，并不享有该买卖合同中权利，丙公司无权祈求乙公司交付自动扶梯。故B选项错误。④依照《合同法》第69条规定，应当先履行甲方确有证据证明后履行一方具备丧失履行债务能力情形，故甲公司对乙公司享有不安抗辩权。合同订立后20日，甲公司通过三方合意将自己债务移转给丙公司承担，此时，依照《合同法》第85条，债务受让人丙公司可以主张原债务人甲公司不安抗辩权，故C选项对的。④国内《合同法》规定债务承担为“免责债务承担”，甲公司经债权人乙公司批准，将其所有债务移转给丙公司承担后，甲公司就不再是债务人。因此，乙公司不能规定甲公司对丙公司债务履行承担责任。故D选项错误。15．甲公司与乙公司订立一份技术开发合同，未商定技术秘密成果归属。甲公司按约支付了研究开发经费和报酬后，乙公司交付了所有技术成果资料。后甲公司在未告知乙公司状况下，以普通使用允许方式允许丙公司使用该技术，乙公司在未告知甲公司状况下，以独占使用允许方式允许丁公司使用该技术。下列哪一说法是对的？A．该技术成果使用权仅属于甲公司B．该技术成果转让权仅属于乙公司C．甲公司与丙公司订立允许使用合同无效D．乙公司与丁公司订立允许使用合同无效【答案】D【考点】技术合同、委托开发技术秘密成果权益归属【解析】①《合同法》第341条规定：“委托开发或者合伙开发完毕技术秘密成果使用权、转让权以及利益分派办法，由当事人商定。没有商定或者商定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能拟定，当事人均有使用和转让权利，但委托开发研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”据此，委托开发技术秘密成果，当事人对其权益归属没有商定期，委托人和受托人均有使用权和转让。故A选项错误；B选项错误。②但是，司法解释对于委托人与受托人使用权与转让权予以了明确与限制。《技术合同解释》第20条规定：“合同法第三百第十一条所称‘当事人均有使用和转让权利’，涉及当事人均有不经对方批准而自己使用或者以普通使用允许方式允许她人使用技术秘密，并独占由此所获利益权利。当事人一方将技术秘密成果转让权让与她人，或者以独占或者排她使用允许方式允许她人使用技术秘密，未经对方当事人批准或者追认，应当认定该让与或者允许行为无效。”据此，甲、丙间普通使用允许合同有效，故C选项错误；乙、丁间独占允许使用合同无效（或曰效力待定，亦可），故D选项对的。16．某诗人签名“漫动音符”，在甲网站刊登题为“天堂向左”诗作，乙出版社《当代诗集》收录该诗，丙教材编写单位将该诗作为范文编入《语文》教材，丁文学网站转载了该诗。下列哪一说法是对的？A．该诗人在甲网站签名方式不合法B．“天堂向左”在《当代诗集》中被正式刊登C．丙可以不经该诗人批准使用“天堂向左”，但应当按照规定支付报酬D．丁网站未经该诗人和甲网站批准而转载，构成侵权行为【答案】C【考点】签名权、刊登权、法定允许【解析】①依照《著作权法》第10条，签名权，即表白作者身份，在作品上签名权利。签名权涉及积极权能和悲观权能。积极权能：（a）作者有权决定与否在作品上签名，署真名还是假名，以及合伙作者签名顺序；（b）作品以签名方式刊登，原作品作者享有在演绎作品上签名权利。悲观权能：（a）作者有权禁止未参加创作人在作品上签名；（b）使用她人作品，应当指明作者姓名、作品名称（但另有商定或者由于作品使用方式所限无法指明除外）。因而，某诗人在其创作作品“天堂向左”签名“谩动音符”方式符合法律规定，故A选项错误。②依照《著作权法》第10条，著作权人享有刊登权。即决定作品与否公之于众权利。刊登权是一次性权利，若作品经著作权人自行或者允许她人公之于众，则刊登权因作品已经公之于众而消灭。同步，《关于审理著作权民事纠纷案件合用法律若干问题解释》第9条规定：“著作权法第十条第（一）项规定‘公之于众’，是指著作权人自行或者经著作权人允许将作品向不特定人公开，但不以公众知晓为构成条件。”由此可知，自作者将“天堂向左”在甲网站刊登，该作品即已经向不特定第三人公开，虽然公众尚未知晓该作品，其亦完毕了刊登行为。故B选项错误。③所谓法定允许，指对于已经刊登作品，在符合法定条件是，可以不经著作权人容许而依法使用该作品，但应向著作权人支付报酬制度。《著作权法》第23条规定：“为实行九年制义务教诲和国家教诲规划教材而编写教科书，除作者事先声明不许使用外，可以不经著作权人允许，在教科书中汇编已经刊登作品片段或者短小文字作品、音乐作品或者单幅美术作品、照相作品，但应当按照规定支付报酬，指明作品姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法规定享有其她权利。”丙行为符合法定允许构成要件，故C选项对的。④丁网站行为符合法定允许构成要件，其未经著作权人容许（注意：不必甲网站容许）上载作品行为侵犯了作者信息网络传播权。故D选项错误。须提示是：对于这一问题，法律有一种重大转变。，《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件使用法律若干问题解释》第3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编以外，在网络进行转载、摘编并按关于规定支付报酬、注明出处，不构成侵权。”但是，为了贯彻出台《信息网络传播权保护条例》，最高人民法院删除了前述第3条规定。这样，已经刊登作品，网站并不享有法定允许权，网站未经允许，不得将已经刊登作品上传至网络，否则构成对信息网络传播权侵犯。17．甲公司开发出一项发动机核心部件技术，大大减少了汽车尾气排放。乙公司与甲公司订立书面合同受让该技术专利申请权后不久，将该技术方案向国家知识产权局同步申请了创造专利和实用新型专利。下列哪一说法是对的？A．因该技术转让合同未生效，乙公司无权申请专利B．因尚未根据该技术方案制造出产品，乙公司无权申请专利C．乙公司获得专利申请权后，无权就同一技术方案同步申请创造专利和实用新型专利D．乙公司无权就该技术方案获得创造专利和实用新型专利【答案】D【考点】申请专利权利与专利申请权、可专利性、单一性原则【解析】①创造创造完毕后，申请并获得专利授权也许性是一种财产利益，可以转让。然而，这种转让，在法律上被划分为“专利申请提出前转让”和“专利申请提出后转让”，对这两种转让，法律提出了不同规定。前者又被称为“申请专利权利转让”，属于普通民事权益转让，属不要式行为，其转让合同生效不必履行特定程序。后者又被称为“专利申请权转让”，由于转让发生在提出专利申请之后，同步为了使被转让权利具备排斥申请日后善意第三人效力，法律将这种转让合同规定为要式行为，未履行法定程序，转让合同不能生效。对于第二种转让，法律设有明文：《专利法》第10条规定：“专利申请权和专利权可以转让。转让专利申请权或者专利权，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公示。专利申请权或者专利权转让自登记之日起生效。”由此可知，甲公司向乙公司转让是“申请专利权利”，而不是“专利申请权”，故甲、乙间技术转让合同不必专利行政部门登记，甲、乙间转让合同已经生效。故A选项错误。②《专利法》第22条规定：“授予专利权创造和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。……实用性，是指该创造或者实用新型可以制造或者使用，并且可以产生积极效果。”可见，实用性并非规定申请人已经实际制造出了产品，仅规定所属领域普通技术人员依照阐明书内容可以制造出产品。故B选项错误。③《专利法》第9条第一款规定：“同样创造创造只能授予一项专利。但是，同一申请人同日对同样创造创造既申请实用新型专利又申请创造专利，先获得实用新型专利权尚未终结，且申请人声明放弃该实用新型专利权，可以授予创造专利权。”故C选项错误；D选项对的。18．个体经营户王小小从事理发服务业，使用“一剪没”作为未注册商标长期使用，享有较高名誉。王小小通过订立书面合同允许其同一城区表妹张薇薇使用“一剪没”商标从事理发业务。后张薇薇以自己名义申请“一剪没”商标使用于理发业务并获得注册。下列哪一说法是对的？A．该商标使用允许合同自双方签字之日起生效B．该商标使用允许合同应当报商标局备案C．王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内祈求商标评审委员会撤销该注册商标D．王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内祈求商标局撤销该注册商标【答案】C【考点】未注册商标使用允许、注册不当商标撤销【解析】①《商标法》第40条规定：“商标注册人可以通过订立商标使用允许合同，允许她人使用其注册商标。……商标使用允许合同应当报商标局备案。”《关于审理商标民事纠纷案件合用法律若干问题解释》第19条规定：“商标使用允许合同未经备案，不影响该允许合同效力，但当事人另有商定除外。商标使用允许合同未在商标局备案，不得对抗善意第三人。”须注意：这是关于“注册商标允许合同”规定。而本题设计却是“未注册商标允许使用合同”。这是本题设立陷阱②关于未注册商标允许使用合同效力，有两种观点：（a）有效说。以为未注册商标也是一种财产权益，具备交易价值，因而未注册商标允许合同属于有效合同。（b）效力待定说。以为国内商标法原则上以登记作为获得商标权根据，只有注册商标才干获得商标法保护（仅有两个例外：未注册驰名商标保护和抢注她人未注册商标撤销），未注册商标只能获得反不合法竞争法保护。因而，在获得注册之前，未注册商标使用人并不享有商标权。这样以未注册商标为标使用允许合同，就属于无权处分合同，应认定为效力待定。依照出题人给出参照答案，出题人显然采用是效力待定说。故A选项错误。③只有注册商标使用允许合同才应当报商标局备案，这是未注册商标使用允许合同。故B选项错误。④《商标法》第31条规定：“申请注册商标不得损害她人既有在先权利，也不得以不合法手段抢先注册她人已经使用并有一定影响商标。”《商标法》第41条第二款规定：“已经注册商标，违背本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以祈求商标评审委员会裁定撤销该商标。对恶意注册，驰名商标所有人不受五年时间限制。”本题中，张薇薇抢注王小小已经使用并有一定影响商标，属于注册不当，王小小作为利害关系人有权自注册之日起5年祈求商标评审委员会（而不是商标局）撤销该注册商标。故C选项对的；D选项错误。19．下列哪一情形不产生不当得利之债？A．甲向乙借款10万元，1年后依照商定偿还本息15万元B．甲不知诉讼时效已过，向债权人乙清偿债务C．甲久别归家，误把乙鸡当成自家吃掉D．甲雇用装修工人，误把邻居乙装修材料用于甲房屋装修【答案】B【考点】不当得利【解析】①依照《民法通则》第92条规定，不当得利构成要件有四：（a）一方获得利益（涉及财产积极增长与财产悲观增长）；（b）她方受有损失（涉及财产积极减少与财产悲观减少）；（c）获得利益与受到损失之间具备因果关系（在给付型不当得利中，以给付关系代替因果关系）；（d）获得利益没有法律上因素（采用非统一说：给付型不当得利中，指自始或嗣后欠缺给付目；非给付型不当得利中，指欠缺保有利益法律权利或法律因素）。②借款人按照商定还本付息，贷款人获得利息具备法律上因素（曾经借款合同），普通不构成不当得利。但是，国内法律规定，自然人之间借款合同，双方商定利息不得高于同期银行存款利率四倍，超过某些无效。觉得例，一年期定期存款利率为3.5％，四倍为14％。A选项产生了不当得利，由于甲最多应向乙支付14000元利息，多支付36000元利息没有法律上因素，构成不当得利，故A选项不当选。③《诉讼时效规定》第22条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出批准履行义务意思表达或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，人民法院不予支持。”债权诉讼时效期间通过后，债权受领权能依然存在，债务人自愿履行债务，无论债务人履行与否知悉诉讼时效期间已经通过，受领权能存在就是债权人保有债务人履行利益法律上因素，不构成不当得利。故B选项当选。④C选项不当选。从物理形态上看，甲将乙鸡当成自家吃了，鸡已经不存在了，好像甲并未受有利益。但是，从价值形态上看，甲吃了鸡，其财产本应减少而未减少，故甲财产悲观增长，故甲受有利益，乙也因而遭受了损失，符合不当得利构成要件。须强调：仅在一种状况下误食她人东西，不构成不当得利，即食用人对误食物品不具备消费能力或者消费筹划，此时不能认定误食人财产悲观增长，因而不构成不当得利。⑤D选项是典型侵害权益型不当得利，故D选项不当选。装修工人将乙装修材料用于甲房屋装修后，发生了附合，乙对装修材料所有权消灭，但甲对乙构成不当得利。20．刘某承包西瓜园，收获季节突然病故。朋友刁某因联系不上刘某家人，便积极为刘某办理后事和照看西瓜园，并将西瓜卖出，获益5万元。其中，办理后事耗费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其她必要费用共5000元。刁某以为自己应得劳务费5000元。关于刁某行为，下列哪一说法是对的？A．5万元属于不当得利B．应向刘某家人给付3万元C．应向刘某家人给付4万元D．应向刘某家人给付3.5万元【答案】D【考点】无因管理【解析】①依照《民法通则》第93条规定，无因管理为一种法定之债，成立无因管理之债构成要件有三：（a）管理她人事务；（b）具备管理意思（指管理人懂得管理是她人事务，并乐意将因管理所获得利益归属于她人）；（c）管理人并无管理她人事务法定义务或者商定义务。刁某给刘某办理丧事以及出售刘某西瓜行为均符合无因管理构成要件，且事务管理客观上利于本人（刘某继承人），不违背本人明示或者可得推知意思，成立恰当无因管理，自动发生《民通意见》第132条规定无因管理之债效力。②无因管理具备阻却不当得利效力。本题中，刁某实行无因管理给本人（刘某家人）带来5万元利益，且刁某因实行无因管理遭受了损失（支出必要费用15000元），但这5万元并不构成不当得利。由于：既然成立无因管理之债，这5万元在权益归属上就属于本人（刘某家人），无因管理之债就是本人获得这5万元利益法律上因素。故A选项错误。③《民通意见》第132条规定：“民法通则第九十三条规定管理人或者服务人可以规定受益人偿付必要费用，涉及在管理或者服务活动中支出费用，已经在活动中受到实际损失。”因此，基于无因管理之债，管理人刁某享有权利是祈求本人偿付自己因无因管理支出必要费用、承担必要债务，因而遭受财产人身损失。但是，刁某不享有祈求本人支付劳务费5000元权利。详细而言，刁某有权祈求刘某家人偿付丧葬费1万元，其她必要费用5000元，且刁某可以主张法定抵销。抵销后，刁某应向刘某家人给付3.5万元。故B选项错误；C选项错误；D选项对的。21．黄某与唐某自愿达到离婚合同并商定财产平均分派，婚姻关系存续期间债务所有由唐某偿还。经查，黄某以个人名义在婚姻存续期间向刘某借款10万元用于购买婚房。下列哪一表述是对的？A．刘某只能规定唐某偿还10万元B．刘某只能规定黄某偿还10万元C．如黄某偿还了10万元，则有权向唐某追偿10万元D．如唐某偿还了10万元，则有权向黄某追偿5万元【答案】C【考点】夫妻共同债务清偿、【解析】①《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负债务，应当共同偿还。共同财产局限性清偿，或财产归各自所有，由双方合同清偿；合同不成，由人民法院判决。”该条规范意旨是，夫妻离婚时，夫妻共同债务先由夫妻共同财产清偿；共同财产局限性以清偿，男女双方以各自财产对夫妻共同债务承担连带清偿责任。②《婚姻法解释（二）》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利，应当按夫妻共同债务解决。但夫妻一方可以证明债权人与债务人明确商定为个人债务，或者可以证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形除外。”据此，黄某在婚姻存续期间以个人名义向刘某所借且用于购买婚房10万元应认定为夫妻共同债务。黄某与唐某应承担连带清偿责任，故A选项错误；B选项错误。③《婚姻法解释（二）》第25条规定：“当事人离婚合同或者人民法院判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出解决，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚合同或者人民法院法律文书向另一方主张追偿，人民法院应当支持。”因而，黄某与唐某在离婚合同中对夫妻共同债务承担商定不能对抗债权人，双方仍须对债权人承担连带责任；但是，该商定在黄某与唐某间可发生效力。故如黄某偿还了10万元，则有权向唐某追偿10万元。故C选项对的；D选项错误。22．甲与乙登记结婚3年后，乙向法院祈求确认该婚姻无效。乙提出下列哪一理由可以成立？A．乙登记结婚实际年龄离法定婚龄相差2年B．甲婚前谎称是海归博士且有车有房，乙婚后发现上当被骗C．甲与乙是表兄妹关系D．甲以揭发乙父受贿为由胁迫乙结婚【答案】C【考点】婚姻无效【解析】①《婚姻法》第10条规定：“有下列情形之一，婚姻无效：（一）重婚；（二）有禁止结婚亲属关系；（三）婚前患有医学上以为不应当结婚疾病，婚后尚未治愈；（四）未到法定婚龄。”②《婚姻法解释（一）》第8条：“当事人根据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣布婚姻无效，申请时，法定无效婚姻情形已经消失，人民法院不予支持。”乙结婚时离法定婚龄相差2岁，但现已通过了3年，无效情形已经消失。故A选项不当选。③《婚姻法解释（三）》第1条第一款规定：“当事人以婚姻法第十条规定以外情形申请宣布婚姻无效，人民法院应当判决驳回当事人申请。”因欺诈结婚，不属于无效婚姻。故B选项不当选。③《婚姻法》第7条规定：“有下列情形之一，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内旁系血亲；（二）混有医学上以为不应当结婚疾病。”表兄妹属于三代以内旁系血亲，甲、乙婚姻无效。故C选项当选。④依照《婚姻法》第11条规定，因胁迫结婚，属于可撤销婚姻，而不是无效婚姻。故D选项不当选。23．下列哪一行为可引起放弃继承权后果？A．张某口头放弃继承权，本人承认B．王某在遗产分割后放弃继承权C．李某以不再赡养父母为前提，书面表达放弃其对父母继承权D．赵某与爸爸共同刊登书面声明断绝父子关系【答案】A【考点】继承权放弃【解析】①《继承法意见》第47条规定：“继承人放弃继承应当以书面形式向其她继承人表达。用口头方式表达放弃，本人承认，或有其她充分证据证明，也应当认定其有效。”故A选项当选。②《继承法意见》第49条规定：“继承人放弃继承意思表达，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表达放弃不再是继承权，而是所有权。”故B选项不当选。③《继承法意见》第46条规定：“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务，放弃继承权行为无效。”故C选项不当选。④断绝父子关系商定因违背社会公共利益（善良风俗）而无效，故该商定不能导致父子关系消灭，从而也不能导致法定继承权丧失，故D选项不当选。24．甲到乙医院做隆鼻手术效果较好。乙为了宣传，分别在美容先后对甲鼻子进行拍照（仅见鼻子和嘴部），未经甲批准将照片发布到丙网站广告中，简介该照片时使用甲真实姓名。丙网站在收到甲异议后及时作了删除。下列哪一说法是对的？A．乙医院和丙网站侵犯了甲姓名权，应承担连带补偿责任B．乙医院和丙网站侵犯了甲姓名权，应承担按份补偿责任C．乙医院侵犯了甲姓名权D．乙医院和丙网站侵犯了甲姓名权和肖像权，但丙网站可免于承担补偿责任【答案】C【考点】肖像权、姓名权、网络侵权【解析】①《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人批准，不得以营利为目使用公民肖像。”《民通意见》第139条规定：“以营利为目，未经公民批准运用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权行为。”据此，未经容许，以营利为目再现自然人肖像行为构成侵权。肖像具备面部性，指自然人面部特性及其再现。乙医院使用照片仅见甲鼻子和嘴部，没有再现甲肖像。乙医院行为未侵犯甲肖像权，故D选项错误。②《民法通则》第99条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定变化自己姓名，禁止她人干涉、盗用、假冒。”乙医院未经容许，擅自将甲姓名用于广告，属于盗用姓名，构成对甲姓名权之侵犯，故C选项对的。③《侵权责任法》第36条第二款规定：“网络顾客运用网络服务实行侵权行为，被侵权人有权告知网络服务提供者采用删除、屏蔽、断开链接等必要办法。网络服务提供者接到告知后未及时采用必要办法，对损害扩大某些与该网络顾客承担连带责任。”该款给网络服务经营者提供了“避风港”制度保护。乙医院行为构成运用网络侵犯甲姓名权，但网络服务提供者丙网站接到权利人侵权告知后，及时采用合理办法，丙网站行为不构成共同侵权，丙网站不承担侵权责任。故A选项错误、B选项错误。二、多项选取题。每题所设选项中至少有两个对的答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本某些含51—85题，每题2分，共70分。51．甲公司将建筑工程发包给乙公司，乙公司将其转包给丙公司，丙公司将某些工程包给由121个农民工构成施工队。施工期间，丙公司拖欠施工队工程款达500万元之多，农民工因而踏上维权之路。丙公司以乙公司拖欠其工程款800万元为由、乙公司以甲公司拖欠其工程款1000万元为由均拒付欠款。施工队将甲公司诉至法院，规定甲公司支付500万元。依照社会主义法治理念，关于本案解决，下列哪些说法是对的？A．法院应驳回施工队诉讼祈求，因甲公司与施工队无合同关系。法院不应以破坏合同相对性为代价，片面实现社会效果B．法院应支持施工队诉讼祈求。法院不能简朴以坚持合同相对性为由否定甲公司责任，从而导致农民工不断申诉，案结事不了C．法院应当追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院一并解决乙公司和丙公司欠款纠纷，以避免机械执法，就案办案D．法院可以追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院加强保护农民工权益力度，有助于推动法律效果和社会效果有机统一【答案】BD【考点】建设工程施工合同【解析】①《建设工程施工合同解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质实际施工人借用有资质建筑施工公司名义与她人订立建设工程施工合同行为无效。人民法院可以依照民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经获得非法所得。”据此，承包人乙公司将承包工程转包给丙公司构成非法转包，乙、丙间转包合同无效。进而，丙公司将工程分包给施工队分包合同亦无效。②既然乙、丙间转包合同以及丙、施工队间分包合同均属无效，那么丙公司和施工队与否有权祈求承包人乙公司或者发包人甲公司支付工程价款呢？《建设工程施工合同解释》第2条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人祈求参照合同商定支付工程价款，应予支持。”可见，只要工程经竣工验收合同，承包人丙公司和施工队有权祈求甲公司或者乙公司参照合同商定支付工程价款。③债权具备相对性。施工队与否可以突破债相对性，直接规定发包人甲公司参照合同商定向自己支付工程价款呢？《建设工程施工合同解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范畴内对实际施工人承担责任。”该条第二款规定属于“合同相对性原则例外”，施工队（实际施工人）可以突破合同相对性，以发包人甲公司为被告起诉，法院应予受理。故A选项错误；B选项对的。④若施工队以甲公司为被告起诉，法院“可以”追加承包人乙公司和分包人丙公司为本案当事人，而不是“应当”追加。故C选项错误；D选项对的。52．甲与乙离婚，甲乙子女均已成年，与乙一起生活。甲与丙再婚后购买了一套房屋，登记在甲名下。后甲因中风不能自理，常年卧床。丙见状离家出走达3年之久。甲乙子女和乙想要回房屋，进行法律征询。下列哪些意见是错误？A．因房屋登记在甲名下，故属于甲个人房产B．丙在甲中风后未尽妻子责任和义务，不能主张房产份额C．甲乙子女可以申请宣布丙失踪D．甲本人向法院提交书面意见后，甲乙子女可代理甲参加甲与丙离婚诉讼【答案】ABC【考点】夫妻共同财产、宣布失踪、离婚诉讼代理【解析】①依照《婚姻法》第17条规定，在婚姻关系存续期间，夫妻一方或者双方获得财产，除非法律另有规定或者夫妻双方另有书面商定，属于夫妻共同共有财产。甲与丙婚后购买房屋，虽仅登记在甲一人名下，亦应认定为甲、丙共同共有。故A选项错误。②婚姻法与物权法均未规定，夫妻一方对另一方不履行扶养义务，丧失其对夫妻共同共有财产权益，B选项表述并无法律根据，故B选项错误。③《民法通则》第20条第一款规定：“公民下列不明满二年，利害关系人可以向人民法院申请宣布她为失踪人。”《民通意见》第24条规定：“申请宣布失踪利害关系人，涉及被申请宣布失踪人配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其她与被申请人有民事权利义务关系人。”甲乙子女与丙无法律上利害关系，无权申请宣布丙失踪。故C选项错误。这是司法考试第一次考查宣布失踪制度。④须注意：中风并不必然对患者民事行为能力导致影响。为了维护婚姻自由原则（涉及离婚自由），诉讼离婚原则上不容许代理，但有例外，《民诉意见》第93条第二款规定：“离婚案件当事人确因特殊状况无法出庭参加调解，除本人不能表达意志以外，应当出具书面意见。”同步，《民事诉讼法》第58条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人近亲属、关于社会团队或者所在单位推荐人，经人民法院允许其她公民，都可以被委托为诉讼代理人。”据此，若甲因中风的确不能出庭参加离婚诉讼，可委托其子女作为诉讼代理参加诉讼，但须甲出具书面意见，表达坚定离婚态度。故D选项对的。53．关于意思表达法律效力判断，下列哪些选项是对的？A．甲在商场购买了一台液晶电视机，回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一台液晶电视机。甲以为其构成重大误解，有权撤销买卖B．甲向乙承诺，以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后，乙发现甲是在逃通缉犯。乙有权以甲欺诈为由撤销婚姻C．甲向乙银行借款，乙银行规定甲提供担保。丙为协助甲借款，以举报丁偷税漏税相要挟，迫使其为甲借款提供保证，乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤销保证D．甲患癌症，其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商，甲投保人身保险，指定身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同【答案】CD【考点】重大误解、胁迫、欺诈、可撤销婚姻【解析】①A选项考查重大误解。重大误解构成要件规定在《民通意见》第71条。其构成要件有三：（a）表意人对合同要素发生重大误解（例如对行为性质、对方当事人、标物品种、质量、规格和数量等错误结识均为重大误解，而不是鸡毛蒜皮、无关宏旨误解）；（b）由于误解，致使表意人表达出来意思与其内心真意不一致；（c）表意人因误解遭受较大损失。须强调：重大误解中误解，均为表意人对于合同要素（当事人、权利义务、客体）误解，若表意人错误与合同要素无关，仅对作出意思表达内心起因发生错误，则属于“狭义动机错误”，动机错误不属于重大误解。A选项中，甲购买液晶电视机时，不知妻子不久前已经以更优价格购买了一台，家中已经不需要再购买电视机了，甲错误与买卖合同要素无关，属于狭义动机错误，不构成重大误解，甲不享有撤销该买卖合同权利，故A选项错误。②B选项可可撤销婚姻。《婚姻法》第11条规定：“因胁迫结婚，受胁迫一方可以向婚姻登记机关或人民法院祈求撤销该婚姻。”这是封闭式规定，可撤销婚姻仅限于因胁迫而结婚。B选项中属于因欺诈而结婚，不属于可撤销婚姻。故B选项错误。③C选项考胁迫，并且涉及是第三人胁迫（即并非合同当事人实行胁迫行为）。胁迫构成要件规定在《民通意见》第69条，其构成要件有四：（a）故意预告实行危害；（b）对方因而陷入恐惊（胁迫与恐惊具备因果关系）；（c）对方因恐惊作出不真实意思表达（恐惊与不真实意思表达具备因果关系）；（d）胁迫具备不合法性（目不合法、手段不合法、目与手段结合不合法）。C选项中，丙以举报丁偷税漏税向要挟，逼迫丁为甲提供担保，符合胁迫构成要件。需要重点强调是：普通而言，如果胁迫行为来自于合同当事人，固然不存在问题。C选项中提出问题在于，保证合同当事人是保证人丁和债权人乙乙银行，而实行胁迫行为人是丙，这被称之为第三人实行胁迫行为，此时遭受胁迫受害人丁与否有权撤销保证合同呢？民法理论以为：（a）因第三人实行欺诈而订立合同，合同相对人懂得欺诈事实，受害人享有撤销权；若合同相对人不懂得欺诈事实，受害人不享有撤销权；（b）因第三人实行胁迫而订立合同，无论合同相对人与否懂得胁迫事实，受害人均享有撤销权。C选项即依照前述民法理论给出答案，以为C选项表述对的。还需要指出：因第三人实行欺诈、胁迫订立合同，国内法律上有一处规定。《担保法解释》第40条规定：“主合同债务人采用欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思状况下提供保证，债权人懂得或者应当懂得欺诈、胁迫事实，按照担保法第三十条规定解决。”但是，C选项不是依照这一法条设计。④D选项考欺诈。欺诈规定在《民通意见》第68条，其构成要件有四：（a）一方故意告知虚假事实或者故意隐瞒事实；（b）对方因而陷入错误结识（欺诈与胁迫具备因果关系）；（c）对方因而作出不真实意思表达（结识错误与不真实意思表达之间具备因果关系）；（d）欺诈具备不合法性。D选项中，甲在具备告知义务前提下，故意隐瞒真实状况，符合欺诈构成要件，保险公司享有撤销保险合同权利。对此种状况，《保险法》设有明文。故D选项对的。54．甲公司从乙公司采购10袋菊花茶，商定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司应付货款10万元。”丙公司提供担保函：“若甲公司不依约付款，则由丙公司代为支付。”乙公司交付菊花茶中有2袋通过硫磺熏蒸，无法饮用，价值2万元。乙公司规定甲公司付款未果，便规定丙公司付款10万元。下列哪些表述是对的？A．如丙公司知情并向乙公司付款10万元，则丙公司只能向甲公司追偿8万元B．如丙公司不知情并向乙公司付款10万元，则乙公司会构成不当得利C．如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿D．如丙公司放弃对乙公司享有先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿【答案】ABC【考点】顺序履行抗辩权、保证人抗辩权【解析】①《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行，后履行一方有权回绝其履行规定。先履行一方履行债务不符合商定，后履行一方有权回绝其相应履行规定。”在甲、乙买卖合同中，乙应先交付菊花茶，然后甲公司支付价款。因乙交付价值2万元2袋菊花茶不能饮用，甲公司可以行使顺序履行抗辩权，回绝支付相应价款。换言之，甲原本负有支付10万元价款债务，因行使顺序履行抗辩权，其对其中2万元暂时不负有支付义务。②《担保法》第20条第一款规定：“普通保证和连带责任保证保证人享有债务人抗辩权。债务人放弃对债务抗辩权，保证人仍有权抗辩。”因而，丙作为保证人，有权援用债务人甲顺序履行抗辩权，回绝对2万元价款承担保证责任。③《担保法解释》第43条规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额不不大于主债权范畴，保证人只能在主债权范畴内对债务人行使追偿权。”据此，若丙公司知情并向乙公司付款10万元，则丙公司只能向甲公司追偿8万元，故A选项对的。反之，若丙公司不知情并向乙公司付款10万元，其中两万元构成“非债清偿”，符合不当得利构成要件，乙公司会构成不当得利。④《担保法》第21条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《诉讼时效规定》第21条规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权，人民法院不予支持，但主债务人批准给付情形除外。”故C选项对的。⑤若丙公司为普通保证人，丙放弃对债权人乙公司享有先诉抗辩权不会对债务人甲公司产生不利影响（此点与保证人丙放弃诉讼时效通过抗辩并不相似），丙承担保证责任后，不丧失对债务人甲追偿权。故D选项错误。55．吴某和李某共有一套房屋，所有权登记在吴某名下。2月1日，法院判决吴某和李某离婚，并且判决房屋归李某所有，但是并未办理房屋所有权变更登记。3月1日，李某将该房屋出卖给张某，张某基于对判决书信赖支付了50万元价款，并入住了该房屋。4月1日，吴某又就该房屋和王某订立了买卖合同，王某在查阅了房屋登记簿确认房屋仍归吴某所有后，支付了50万元价款，并于5月10日办理了所有权变更登记手续。下列哪些选项是对的？A．5月10日前，吴某是房屋所有权人B．2月1日至5月10日，李某是房屋所有权人C．3月1日至5月10日，张某是房屋所有权人D．5月10日后，王某是房屋所有权人【答案】BD【考点】非基于法律行为不动产物权变动、善意获得【解析】①《物权法》