浅析作为国际法渊源的国际条约与国际习惯的关系

浅析作为国际法渊源的国际条约与国际习惯的关系浅析作为国际法渊源的国际条约与国际习惯的关系

一、《国际法院规约》第38条与国际法的渊源

国际法学界不仅对国际法渊源的含义存有争议，对国际法渊源的内容也有不同见解。比如，有些学者认为只有国际条约和国际习惯是国际法的渊源，而有的学者则认为除了国际条约和国际习惯之外还有其他的渊源。但是大多数学者都认为但凡论述国际法渊源的问题，都离不开引用《国际法院规约》第38条的规定来探讨国际法各种渊源。该规定不仅表明国际法院在裁判案件时所应适用的法律，也有助于说明什么是国际法的渊源以及国际法的渊源包括哪些。通常学者们认为，《国际法院规约》第38条是对国际法渊源的权威列举，而不是举例。国际法院规约第38条规定:(子)不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者。(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。(卯)在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，为确立法律原则之补助资料者。现行的《国际法院规约》是1945年作为联合国宪章的组成部分出现的，内容基本上是沿袭1920年订立(经过几次零星修订)的国际常设法院规约。其中第38条第一款关于法院裁判时应适用的(子)、(丑)、(寅)、(卯)各项，连同排列顺序，原封未动。但是经过几十年以后的今天，国际法和国际关系都有了很大发展，关于国际法渊源的实践和学说也并非一成不变。关于国际法渊源的内容，学者们的看法也并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。司法判例和各国权威最高的国际法学家的学说，仍可作为确定法律规则的辅助手段。有一个明显的趋势是把一些国际组织的机构(例如联合国大会、安全理事会)的决议，作为此项法律规则的辅助手段，并且提到较重要的地位，而按照其具体内容赋予不同的法律意义。

笔者认为，依据《国际法院规约》第38条的规定，国际法的渊源应当包括国际条约、国际习惯和一般法律原则。尽管该规定在列举时有先后之分，但是在处理国际法争端，适用国际法的时候，并不因此而存在效力先后的差异。因此，规约第38条是针对国际法院裁判案件时应依据什么规则以及一般应按照什么顺序这一点规定的，但常被认为是对国际法渊源的权威说明。

二、国际条约

据考证，国家间的缔约活动已经具有悠久的历史。例如，早在公元前律，这是一个心理因素。如国家认为这种规则是国际法所必需的，便相约接受他的拘束。这在国际法理论上被称为法律确信或法律的必要确信，二者是构成国际习惯不可或缺的要素。

(三)效力范围的不同

国际条约原则上只对条约的缔约国和参加国有约束力，如果一方当事人不是该条约缔约国或参加国，条约就不一定能用来调整国际法律关系当事方的权利和义务了。即使是造法性条约，它所规定的原则和规则对非缔约国也是没有拘束力的，除非这原则和规则构成国际习惯而对非缔约国有拘束力。一项国际习惯，被国际社会所承认，往往就是具有普遍拘束力的国际法。如，有关国际人权文件、各国国内法和政策声明、国际法院判决以及国际公法学家的学说表明，关于禁止侵略、各种歧视、种族隔离、种族灭绝等行为的国际人权法规则以及包括禁止酷刑在内的保护特定个人的生命、平等、人身自由等基本权利的国际人权法规则已具备了国际习惯法规则的性质。那么这些国际习惯就为国际社会上所有的国家有拘束力。国际习惯可以约束国际社会的所有成员，除非这个国际法主体一贯地反对这一习惯规范。通过上述比较，在某种程度上，国际习惯的适用的主体范围比国际条约要广泛，国际条约只适用于签约国或者参与国，而国际习惯有时则对所有国际法主体有效。

(四)国内适用的差异

由于各国法律制度不同，在国际法上有效的条约不一定在国内法中必然有效。然而，在国内法上适用条约必须以该条约具有国内法上的效力为前提。一般而言，条约是以缔约国国内法的接受而获得其国内法上的效力。在实践中，条约在国内法上的接受大致分为两种方式:一种是将条约规定通过国内立法机关转换为国内法。在这种方式下，条约本身在国内法中并无直接的效力。另一种方式则将条约纳入到国内法。在这种方式下，条约规定直接成为国内法的一部分。采取转换方式的国家有英国及英联邦国家、德国、意大利等。采取纳入方式的有美国、法国等。在我国，处理国际法与国内法关系的总原则是严格履行国际义务，保护中国的合法权益。对于我国缔结的条约，凡需要在国内执行的，我国都采取措施保障其得到遵守和执行。

虽然我国宪法对条约在国内法的地位没有明确规定，但是从我国现行的几十部法律、司法解释和审判实践看，就各该法所规定的范围内，倾向于所缔结的条约是我国法律的组成部分，并且可以在我国直接使用。例如，20XX年施行的《商标法实施条例》第12条规定:商标国际注册依照我国加入的有关国际条约办理。具体办法由国务院工商行政管理部门规定。此外，当条约与我国法律抵触时，根据我国现行的几十部重要法律表明的立场是条约优先。例如，我国20XX年修改的《民事诉讼法》第236条规定:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。据统计，我国的其他几十部法律也都做了类似规定。一般而言，国家都把国际习惯法看作本国法的一部分。法院在审判实践中可以适用国际习惯法。例如1900年美国最高法院在ThePaqueteHabana一案中判称，国际法是我们法律的一部分，依据国际法的问题提交给法院来决定时，有管辖权的法院必须确定与适用它。目前，在美国、英国、德国、法国、日本等国家，都通过宪法规定或法院裁定，将国际习惯法作为本国法的一部分。当国际习惯法规定与本国的成文法规定有冲突时，法院适用本国成文法，但一般都将本国的成文法解释为不与国际习惯法相冲突。在中国，关于国际习惯法在中国国内法的效力问题仍然是一个颇有争议的问题。这方面，既没有宪法性的规定，也没有政策性的宣示。民法通则第142条规定，即中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例，其真实含义是什么，国际惯例指什么，至今不明确，也没有相关的司法解释。

(五)关于二者的相互转化

国际条约和国际习惯尽管存在以上种种差异，但不是绝对的，二者也存在一定的。习惯法可以转化为条约法，条约法也可以发展、确认习惯法。从一定意义上说，国际习惯是国际法最重要的渊源，因为直到现在为止，尽管已有了大量的多边国际公约，但在一般国际法的内容中，还是国际习惯占较大部分。而且，归根结底，包括国际条约在内的各种国际法渊源，往往还是要通过国际习惯这个媒介而起作用的。何况国际习惯还会不断产生，而立法往往总是落后于实践，所以国际习惯作为国际法渊源的地位是不会改变的。另外，在条约和国际习惯法的相互关系中，这两类规则在法律上是平等的，同时也是互补的，习惯法可以因为被制定在条约中而转化为条约法，条约法也可以发展、确认习惯法，条约和习惯法的效力可以适用后法优于前法、特殊法优于一般法的规则。一个条约，可能由于第三国认为它是应当或必须依循的规则，而在一个相当长时期内反复实行，因而成为国际习惯。在这种情形，并不是条约对第三国产生了权利和义务，而是国际习惯附着于条约而产生。

自19世纪以后，许多国际习惯规则已经编纂在国际条约之中，而形成了国际条约中的规则。国际习惯规则有成文规则的趋势，但是国际习惯规则还是大量存在，并不断出现新的习惯规则。总之，国际法渊源实际上就是承载对有关国家具法律约束力之国家法规则的载体，其中国际条