试析TRIPs协议对我国知识产权侵权法的影响

试析TRIPs协议对我国知识产权侵权法的影响TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。

知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。

本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。

第一、在侵权的归责原则方面

在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。

TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”

对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代侵权法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。

我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。

第二、在“即发侵权”理论引入法律方面

“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，英文称为Imminent

Infringement，

是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以起诉。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。

TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的，由法院根据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求，也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。

结语

TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上，而知识产权的有效保护，又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时，中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定

，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论，高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。

无庸讳言，中国入世后在知识产权的实施方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的知识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早研究对策。

但是，笔者认为，在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定，务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求，又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此，在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时，仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定，加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究，避免在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护知识产权的现象，以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。

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Mckenzie

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to

China

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Some

Reflections

on

Trips’

Effects

on

China’s

Tort

Law

Concerning

Intellectual

Properties

Summary：TRIPS

will

have

deep

effects

on

China’s

tort

law

concerning

intellectual

propertyies

after

China’s

accession

into

the

WTO.

Such

major

effects

lies

in

the

areas

of

tort

liability

rules,

immenent

infringement

and

the

objects

of

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of

intellectual

property.

The

author

disagrees

with

some

scholars

who

consider

Trips

tort

liability

rule

to

be

strict

liability

rule

and

suggest

it

to

be

applied

in

China’s

intelle