第二章合同订立中的疑难问题

第二章合同订立中的

疑难问题一、合同订立的基本规则一、以合意订立合同要约与承诺规则要约、要约邀请承诺（一）要约又称为报价、发盘、出盘，是指一方以缔约为目的，向对方所作的意思表示。《合同法》§14：要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应符合下列规定：内容确定具体；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。要约的要件1、须为特定人所为的意思表示2、具有缔约的目的意图并表明一经对方承诺即受约束的意图3、内容确定具体（§14－1），且包括合同成立的必备条款4、向要约人希望与之缔约的相对人发出买卖合同的“必备条款”（§131）分析：甲对乙说：“我有位于惠新里4号楼的房产一栋，愿意低于市价出售，你愿意买吗？”标的物名称价款或确定价款的方法数量或确定数量的方法案例：德国A公司和奥地利B公司达成了一项买卖毛丝绒鼠皮的合同，其中就标的价格双方合意为“每张毛皮在价格应在35马克到65马克之间”。后双方纠纷，一方认为合同缺乏确定的货物价格条款，因此无法成立。本案中合同是否成立？依照CISG第14条第一款第二句，价格必须是明示或默示地被确认或可能被确认。案例：原告欲将一座商业大楼出租于被告，双方签订了书面合同。后来被告不想再承租该房屋，主张该合同仅为一个初步协定，就租赁的若干重要事项，如租赁物的维修、保险、租赁物之让与等均未做出规定，因此租赁合同尚未生效，不应具有强制执行力。但原告主张合同已生效。请问该合同是否成立？要约邀请指希望他人向自己发出要约的表示。《合同法》第15条寄送的价目表拍卖公告招标公告招股说明书商业广告等商业广告是要约还是要约邀请？商业广告的目的：通过对商品或服务的介绍吸引潜在顾客的注意，从而找到缔约机会，即进入初步的协商阶段，而非马上进入交易，因此，商业广告一般被视为要约邀请。但是，《合同法》§15要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。实践中，如广告中注明“本广告构成要约”、“保证有现货”、“先来先买，欲购从速”、“广告中的商品将出售给最先支付现金或开来信用证之人”等，可认定构成要约。下列广告是否可认定为要约？1、本周六上午十点，十台原价588元的“美的”饮水机每台仅售88元，先来先得，欲购从速。2、某羊毛衫广告：“纤维广告，永恒品质”3、某防蛀牙膏广告：“让补牙的医生都放假”4、A房地产开放商在售楼书中许诺：商场用玻璃幕墙及镜面不锈钢装饰外墙，一楼大厅铺名贵典雅之大理石，采用进口行人电动扶梯。5、甲公司在报纸上刊登广告：“心灵付出：为纪念本公司成立50周年，推出优惠黄金项链。项链为24K金，重10克”，并附有彩色图片作辅助说明。广告称，欲购者请汇款至本公司某帐号，本公司将于1周内将项链寄出，该广告有效期为三个月。李某素喜收集项链，立即邮寄1000元给甲公司，但一周后被告知黄金项链属限量销售，已经完全售出。李某要求其承担违约责任。6、甲商场在报纸上刊登广告称，在“三八妇女节”，第一名到达本商店的顾客将可以10元的价格购买某品牌纯羊毛围巾一条。乙第一个达到商场，但商店以“仅向女性销售”为由拒绝出售围巾。要约的效力1、开始生效时间：对话要约非对话要约：立法例到达主义德国民法第130条、日本民法第97条、《合同法》第16条发信主义（邮箱规则）:意思表示发出时即发生拘束力英美法什么是“到达”？指意思表示进入相对人可能支配的范围，置于相对人随时可了解内容之客观状态而言。故相对人无正当理由而拒绝受领或者故不拆阅者，不影响到达的效力。要约的存续期限（承诺期限）（1）约定承诺期限（第23条第一款）承诺应在约定的期限内到达要约人。第一，要约人仅表示届止期限时第二，要约人仅定一定承诺期间时（§24）要约的撤回和撤销（一）要约的撤回1、指要约人于要约发出后到达受要约人前即要约生效前，宣告取消要约的行为。2、要约撤回的生效条件（§17）撤回通知应同时或先于要约到达受要约人。要约的撤销（§18、19）概念：指要约人在要约生效后并于受要约人发出承诺通知前，宣告取消要约的行为。撤销延长了要约人取消要约的时间范围，对要约人保护较多。因此，撤销要约应注意受要约人的信赖保护（§19（2））（1）要约中确定了承诺期限或以其他方式明示要约不可撤销；（2）相对人有理由相信要约不可撤销，且有信赖利益损失。（二）承诺指受要约人接受要约的全部条件以缔约的意思表示。《合同法》第21条:承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的构成要件1、必须由受要约人作出2、必须在要约效力存续期间向要约人作出（1）承诺必须在要约效力存续期间作出（2）逾期承诺（3）受要约人在要约效力存续期间作出承诺，按照通常情形能够及时到达，因传达故障而致使逾越承诺期间到达：（4）承诺必须向要约人作出案例古董商甲于2007年3月1日向乙发出要约，标的物为莫奈画一幅，价格为10万欧元。甲要求乙的承诺最迟必须于2007年3月15日到达。过了这天，他将把这幅画交付拍卖。要约于3月3日到达乙处。乙于3月5号寄出其同意购买此画的信函。但该信于3月17日才达到甲处。在此之前，甲收到丙希望以12万欧元购买此画的要约。甲于3月16日将该画卖给了丙。时隔数日，甲回复乙该画已卖出。请问甲乙之间的合同是否成立？3：承诺内容必须跟要约内容保持一致（§30－31）传统“镜像规则”（镜子规则）《合同法》：无实质变更即可构成“同意”何谓“实质性变更”？1、甲写给乙的信中表示，其愿意以5000欧元的价格出卖一台机器，乙回信说，他同意这一要约。但坚持把价格分成五等份，分5个月支付。请问合同是否成立？案例2德国A公司与从意大利B公司处订购了200吨熏肉。要约中规定熏肉应以固定包装的方式提供。但在要约接收人的承诺中却标明熏肉应不包装。德国买方没有异议并接受了前4批供货。但在B公司继续供货时，A公司却以买卖合同不成立拒绝接受货物。请问：B公司的承诺是否构成合同的成立？本案中，承诺与要约的背离构成对要约的实质性变更，因此，应将意大利B公司的意思表示视为反要约，并且该表示已为A公司接受，合同成立。案例3：厦门A出口公司与法国B运输公司订立海运合同，B公司在向A发出的海运提单背面有一条款：“AllclaimsanddisputesarisingunderorinconnectionwiththisbillofladingshallbedeterminedbythecourtsofMARSEILLESattheexclusionofthecourtsofanyothercountry.”A公司立即提出此条款应不采用，B公司并未正面回应。后双方发生争议，A以该管辖权条款为格式条款为由，主张厦门海事法院有管辖权。请问：此争议解决条款是否生效？4、承诺须表明受要约人已决定与要约人订立合同。“我们愿意考虑你所提出的条件”“原则上赞同你所提出的条件”“价格甚优，但目前还有大量现货尚待出售”思考：沉默是否构成承诺？CISG§l8（1）：受要约人的表示同意要约的陈述或其他行为是承诺。沉默或不作为本身并不构成承诺。《合同法》§22《合同法》§171案例1甲出版社向乙寄来“倩女幽魂DVD”，内附有邮局划拨单与说明书，记载“1周内，未退还者，视为承诺，请至邮寄办理划拨。”若乙1周内未退还，甲可否请求乙支付价金？案例2甲向邮购商人乙订购了一件价值450欧元的山羊皮大衣。10天后，甲收到乙寄来的一个包裹，但里面并非其订的那件大衣，而是一件式样相似的牛皮大衣。乙在包裹中附言道：“您订的山羊皮大衣已售磬，我们向您提供一件高品质的牛皮大衣作为替代，价格为420欧元。如果它不合您意，请将其寄回，寄费由我们承担。”在经营者和消费者之间不存在对所寄商品不同于所订购商品保持沉默即视为同意的交易习俗。因此，甲不负有寄回的义务。三、承诺的生效承诺的生效时间到达原则《合同法》§26（1）第一句：到达主义承诺撤回生效（到达）之前承诺的撤销承诺不可以撤销为什么？承诺迟延要约人承认有效的，应及时通知承诺人；要约人不承认其效力，迟到的承诺为新要约。四、承诺生效的法律效果承诺生效，合同成立。（一）合同成立的时间承诺生效的时间（二）合同成立的地点承诺生效的地点采用合同书形式，双方最后签章的地点为成立地点；数据电文形式订约，收件人的主营业地为成立地点；无法依上述规则确定的，依约定。要约承诺规则综合练习1、甲7月1日致函于乙，表示“愿以100万元价格出售某画，须于7月10日之前函复”。该信函于7月3日达到乙处。乙于7月7日复函，决定购买此画，于7月9日到达甲。甲于7月4日获知丙愿以120万元购买，当即致函于乙，表示撤回前函，于7月6日到达。甲乙之间的买卖合同是否成立？分析：1、甲7月1日致函于乙，表示出卖此画，构成要约；2、甲函于7月3日到达乙处，要约生效；3、甲7月4日再次致函于乙，表示撤回前函，于7月6日到达。此撤销通知迟到，不影响要约的效力；4、乙于7月7日复函，决定购买此画，构成承诺，于7月9日到达甲，即于承诺期间内到达要约人，承诺生效，甲乙间买卖合同成立。 二、缔约过失责任（一）概念又称“先契约责任”（precontractualliability），是指在缔约过程中，有过错的一方当事人违反基于诚实信用原则产生的先契约义务，使对方当事人遭受损害时，依法所承担的损害赔偿责任。《合同法》§42当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。1、“损失”的范围（1）合同关系中的利益类型：固有利益：一般基于侵权行为获得补偿履行利益：基于合同履行可获得的收益信赖利益：因信任合同可以订立所遭受的损失，基于缔约过失责任一般给予赔偿机会损失：一般不予赔偿（2）第42条的“损失”为“信赖利益”

（reliableinterest）的损失。2、何谓“故意隐瞒”？（1）当事人在缔约前负有告知义务（2）沉默是否构成“故意隐瞒”？保险合同旅游合同房产买卖合同《保险法》第17条：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。《旅行社条例》第28条：旅行社为旅游者提供服务，应当与旅游者签订旅游合同并载明下列事项：（一）旅行社的名称及其经营范围、地址、联系电话和旅行社业务经营许可证编号；（二）旅行社经办人的姓名、联系电话；（三）签约地点和日期；（四）旅游行程的出发地、途经地和目的地；（五）旅游行程中交通、住宿、餐饮服务安排及其标准；（六）旅行社统一安排的游览项目的具体内容及时间；（七）旅游者自由活动的时间和次数；（八）旅游者应当交纳的旅游费用及交纳方式；（九）旅行社安排的购物次数、停留时间及购物场所的名称；（十）需要旅游者另行付费的游览项目及价格；（十一）解除或者变更合同的条件和提前通知的期限；（十二）违反合同的纠纷解决机制及应当承担的责任；（十三）旅游服务监督、投诉电话；（十四）双方协商一致的其他内容。第29条：旅行社在与旅游者签订旅游合同时，应当对旅游合同的具体内容作出真实、准确、完整的说明。旅行社和旅游者签订的旅游合同约定不明确或者对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出有利于旅游者的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。3、何谓“其他违背诚实信用原则的行为”？最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）第8条规定：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第42条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。《城市房地产管理法》第54条房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。《农村土地承包法》第37条第1款：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。《技术进出口管理条例》第16条：

技术进口经许可的，由国务院外经贸主管部门颁发技术进口许可证。技术进口合同自技术进口许可证颁发之日起生效。第17条：对属于自由进口的技术，实行合同登记管理。进口属于自由进口的技术，合同自依法成立时生效，不以登记为合同生效的条件。二、基于意思实现而订立合同1、基于意思实现订立合同2、基于意思实现订立合同的法律后果选择某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的？A．关某应按标价付款B．关某应按市价付款