论特别刑法的立法特点及在分则修改中的吸收

论特别刑法的立法特点及在分则修改中的吸收继1981年《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）颁布实行以来，全国人大常委会以《暂行条例》、《决定》、《补充规定》的方式先后制定了２０余个具有独立意义的单行刑事实体法律，对刑法进行了较大幅度的修改、补充。这种单行刑事实体法律，理论界一般称其为“特别刑法”。特别刑法中属于对刑法分则内容进行修改、补充的就达２３个之多。其中，除《军职罪暂行条例》之外，其余的２２个单行刑事实体法律，基本内容上均属于对刑法分则的修改、补充。其范围涉及到除分则第七章妨害婚姻家庭罪之外的各章罪。其内容除创制新的罪与刑之外，对刑法分则原有罪与刑的修改、补充所涉及的条文约有５０余条，占刑法分则条文的一半。而且，这还不包括有些先颁布的单行刑事法律的某些条款，被后颁布的单行刑事法律再次修改、补充的情况，这对刑法分则全面修改的工作提出了一个需认真考虑的问题，即，在分则的全面修改中应如何对特别刑法的条款进行吸收。本文拟对该问题进行初步的探讨。限于篇幅，本文不涉及《军职罪暂行条例》的修改问题以及对刑法总则内容的修改。一、特别刑法的主要立法特点纵观十多年来特别刑法的立法，其总的特点在于特别刑法属于专项性刑事实体法。所谓专项性刑事实体法，包括二层含义：其一，特别刑法是对某一类或某一方面的犯罪，根据实践需要对刑法进行的修改、补充，使某一类或某一方面的犯罪在定罪量刑方面系统化。因而，这一特点决定了特别刑法的效力只及于特定的范围，即只针对特定人、特定事、特定时和在特定地区才适用。其二，特别刑法在适用原则上，效力优于普通刑法，即在普通刑法和特别刑法都可对某种犯罪适用的情况下，应适用特别刑法定罪判刑。正在进行中的刑法修改，应当全面总结近十多年来特别刑法立法的成就与特点，并在修改后的刑法中予以充分吸收。特别刑法立法的特点，大致可概括为如下几方面：（一）创制新罪、填补刑法空白创制新罪，是特别刑法的主要内容之一。纵观其立法，除最初的两个《决定》是对《刑法》规定的几种犯罪的法定刑进行修改、补充外，〔１〕自１９８３年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定“传授犯罪方法罪”为始，特别刑法的立法内容，逐渐以创制新罪为主，填补了刑法的大量空白。所创制的新罪，包括两种情况：（１）根据实践需要以及罪刑关系的发展，对刑法原规定的犯罪根据一定的标准予以分解，创制新的罪名。例如，对属于假冒商标犯罪行为的伪造、擅自制造或者销售他人注册商标标识的，予以分解，形成新罪名。类似情况，还有对走私罪、拐卖人口罪、投机倒把罪等罪名的分解。（２）根据近年来实践需要，对刑法立法之初因某种原因并未规定为犯罪的，因其危害性增大，或者因形势发展而新出现需要予以犯罪化的行为，规定为犯罪，创制新的罪名。前者如，收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪、传播性病罪等。后者如，骗取国家出口退税款罪、保险诈欺罪等等。据统计特别刑法所创制的新罪名，目前已达１０３个。〔２〕（二）创制新的刑罚制度并提高定罪量刑标准化程度创制新的刑罚制度，是指由特别刑法直接创制的刑罚制度。例如《关于惩治走私罪的补充规定》对单位犯罪首创的适用刑罚的“两罚制”，《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第９条第２款规定的对单位犯生产、销售伪劣产品罪适用刑罚的“有条件的双罚制”、“比例罚金制”，《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》对税务犯罪适用罚金刑的“倍数罚金制”，《关于惩治拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》和《关于严禁卖淫嫖娼的决定》所规定的“限额罚金制”等，均属刑罚制度方面新的创造。在特别刑法的立法中，对定罪量刑标准化程度也有所提高。主要表现如：生产、销售伪劣产品罪，规定“违法所得数额２万元以上不满１０万元的，处２年以下有期徒刑或者拘役，１９８８年１月２１日《关于惩治走私罪的补充规定》，正式在刑事立法上可以确认单位可构成走私罪、逃汇套汇罪。在此之后，至今，已有１３个《决定》、《补充决定》规定了单位可以构成的具体犯罪。而且，从立法上看对单位犯罪的规定，表现出符合我国国情的具体规定。这些较为详细的规定，为司法机关打击单位犯罪，提供了法律依据。二、特别刑法立法中存在的问题及在分则修改中的取舍十余年来特别刑法的立法实践、成就正如前述，但无庸讳言，存在的问题也不少，如：统一规划，作为应急措施，“头痛医头、脚痛医脚”的现象突出，影响到特别刑法之间以及与分则之间的协调；在群众现代法制观念、人权观念等发展不足的压力的影响下，重刑思想突出，罪刑关系失衡；修改、补充中专家参与不足、渠道不通畅，等等。此次刑法修改中，分则到底应如何取舍特别刑法的罪刑条款，是一个重要的问题，涉及到立法思想，也涉及立法技术。我们认为，首先总的指导思想，不应简单地将特别刑法的罪刑条款一并列入修改后的刑法中。具体应遵循以下几个方面原则：（一）理由充分原则所谓理由充分，是指对于危害行为的犯罪化，既应作到罪刑法定与罪刑相适应，也应具有充分的犯罪化理由罪刑法定原则的精神实质不仅仅在于要求罪与刑的法定化，还要求规定的犯罪与刑罚具有合理根据，要求规定的处罚与该种犯罪的危害程度相均衡。然而，在修改补充中，完全以某一时期某类犯罪发案较多为依据、论证不够充分而仓促予以修改、补充的现象比较突出。如１９８２年和１９８３年的两个《决定》就是比较突出的例子。《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条（二）规定：国家工作人员，无论是否司法工作人员，利用职务包庇、窝藏《决定》所列举的７种犯罪的犯罪分子，隐瞒、掩饰他们的犯罪事实的，按照刑法第１８８条徇私舞弊罪的规定处罚。这一规定，有限制地扩大了徇私舞弊罪的主体范围。从整肃经济、打击罪犯，应对国家工作人员从严要求的精神上看，对主体范围的适当扩大还有可取之取。但按照上述规定，如果上述主体利用职务包庇、窝藏的是《决定》列举的７种犯罪之外的其他经济犯罪分子，则不能按照徇私舞弊定罪处罚，只能按照窝藏、包庇罪定罪量刑，这必然导致同样的罪行而在定罪上量刑上的失衡。再如，该《决定》第一条（四）规定，对上述７种经济犯罪人员和犯罪事实知情的直接主管人员或者仅有的知情的工作人员不依法报案和不如实作证的，应比照刑法第１９０条私放罪犯罪定罪处罚。即将“知情不举”规定为犯罪。然而，我国刑法中并没有对知情不举构成犯罪的一般性规定，如果上述人员对比《决定》列举的７种犯罪危害更严重的犯罪人员和犯罪事实知情不举，又应当如何处理呢？象上述规定，我们认为是在缺乏充分论证，没有关于将该种行为规定为犯罪的合理根据的情况下作出的修改、补充。再例如，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》将持有、使用伪造货币行为予以犯罪化，也不尽合理。当前我国城乡大部分群众经济收入偏低，“老、少、边、穷”地区甚至还未解决温饱问题，群众经济收入的主要渠道也是合法的。既然国家对通过合法途径误收的伪造货币造成的经济损失也承担任何责任，怎能期待一般公民误收伪币后不故意使用呢？就故意使用的行为而言，这既涉及到行为人的法制意识，也涉及到其承担意外经济损失的能力。对收入较低阶层的人而言，如果误收的伪造货币数额较大，这种意外经济损失无疑直接影响到其生活，企图以刑法规制所有的违法行为是不现实、不可能的。对某种违法行为是否予以犯罪化，不仅要看该种行为的危害性到底有多大，更应考虑是否必须予以刑罚制裁不可。“刑法的机能决不是无限的。刑法对于犯罪虽然是一种有力的手段，但不是决定性的手段。……刑法不能以所有的违法行为为对象，刑罚也只应该在发现有必要适用的场合才适用。〔３〕该理论被国外学者称为刑事立法的”谦抑性原则“，这种只有当其他法律对法益的保护尚不充分，才考虑予以刑法保护的思想，值得我们在刑法分则修改中借鉴。（二）刑罚合理化原则所谓刑罚合理化，是指对于危害性相当的犯罪，应进行综合平衡，在法定刑的力度上应基本相同刑法的修改、补充，从某种意义上讲是为了调整法定刑偏低的弊端，这本无可非议。但是将重刑思想作为特别刑法立法的主要指导原则，则存在着忽视罪刑相适应原则而导致的刑罚设置上的不协调的实际问题。具体说，法定刑的设置应体现“慎用死刑”、“综合平衡刑罚”、“防止不合理刑罚”的观念。例如，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》，在这方面的问题就比较突出。在这两个《决定》中，可适用死刑的条文分别为６条和３条。占《决定》条文总数的２５％和２３％，最高刑为１０年以上有期徒刑的条文分别为１６条和７条，占条文总数的６６。５％和５４％。其重刑设置的比例，与近年来颁布的《决定》、《补充决定》相比，严历程度是少见的。那么，这样的重刑比例是否恰当呢？以《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》为例。近年来，破坏税收的违法犯罪活动比较严重，其中利用发票管理环节上的疏漏而偷漏税、骗税的案件增多，为此，《决定》将严重违反发票管理的危害行为予以犯罪化是恰当的。但是，显而易见，即使是严重违反发票管理的违法行为，它也不是税务犯罪的“因”，而只是其犯罪活动的手段、方法行为而已，处于中间环节。从危害税收的结果来看，违反发票管理的犯罪行为虽然处在一个重要的环节上，但对于国家税收减少的结果也只是一种可能性，是间接性的。将其与直接造成国家税收减少的税务犯罪相比较而言，后者的社会危害性应当说相对要大一些，至多可以说两者相当。但如果将该《决定》设置的法定最高刑与《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》设置的法定最高刑只有７年相比较，则重于后者数“格”，不相适应。为何同是为保护国家税收利益的两个特别刑法，法定刑如此悬殊，理由何在呢？我们认为，象上述《决定》设置如此严厉的法定刑的合理化理由是不充实的。（三）明确化原则所谓明确化，是指分则条文的表述，即罪名、罪状、法定刑应予以明确，不易引起歧义和操作上的困难刑法分则条文的结构形成，主要是由具体犯罪的罪名、罪状和法定刑三部分所组成的。因而其明确化，既涉及条文具体内容科学性，也涉及立法技术。在近年来特别刑法的立法中均有值得肯定的成功经验。我们认为，对于明确化，择其重点，主要有以下几方面的要求：第一，罪名标题明示化罪名，即犯罪的名称，罪名标题是当今世界各国刑法典普遍采用的立法方式。例如日本刑法典、德国刑法典、西班牙刑法典、加拿大刑法典等等。在我国刑法中，其罪名一般是隐含在罪状中，由学者根据罪状的具体表述而予以推定。因而，有学者称其为“隐含罪名”。绝大部分特别刑法的罪名立法，仍然沿袭了刑法的立法模式。然而，采用隐含罪名立法模式的弊端，在理论研究和司法实际工作中日益明显。特别是最高司法机关往往以司法解释方式确定的罪名，也常常与罪状的表述不同。可能影响到法律的严肃性与权威性。例如，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第５条犯罪的罪状为：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼”，理论界据此认为罪名应是“明知患有性病卖淫、嫖娼罪”。但是，１９９２年１２月１１日两高的司法解释，却将其定名为“传播性病罪”。显然后者不仅没有正确地反映第５条的内容，而且扩大了治罪的范围。因为，就传播性病而言，除卖淫、嫖娼行为以外，还可能通过多种途径的行为，如通奸、不正当两性关系、夫妻间性行为以及非性行为（如洗澡，误穿他人内衣等）而传播，但《决定》只将能传播的卖淫、嫖娼行为规定为犯罪。此外，该罪名揭示的主观故意内容，是传播性的故意，而不是《决定》所要求的明知自己有严重性病而故意卖淫、嫖娼，同样扩大了主观罪过的范围。类似对罪名发生歧义引起争议的，还有如对《关于惩治拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第２条第３款、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第8条、《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第２条、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第１０条等犯罪的罪名。因而，在立法上以标题明示确定罪名，一般地说，可消除这样不必要的争议，同时也是保证罪名规范、统一最有效的途径。第二，条文表述明确、用语严谨科学化分则条文是认定犯罪、处罚犯罪的重要法律依据，而条文的主要部分又是罪状，因而条文用语表述明确、严谨科学，不致产生歧义和尽可能涵盖该种犯罪在关的情况，以适应实践需要是科学化的基本要求。但在特别刑法立法中，存在这种问题的却不少。主要表现为两个方面：一是条文过于“粗疏”引起适用上的困难。例如，《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第２条第３款“绑架勒索罪”，因采用简单罪状，“以勒索财物为目的绑架他人的”，不能涵盖出于勒索财物为目的，先预谋杀害人质后，诡称绑架而勒索财物的情况，造成实践中对这类案件的定性，以及罪数的争议。对于采用简单罪状的弊端，已有不少学者提出应在刑法修改工作中予以修正的建议。二是用语、用词方面的不严谨、不科学。例如，上述《规定》第１条第１款第４项“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”规定。从文字表述上，既无法确定条文表达的“迫使被拐卖妇女卖淫的”是拐卖的犯罪分子还是收买的犯罪分子，也无法确定是否要求行为人对此应当明知。第３条第２、３、４款分别规定：收买被拐卖、绑架的妇女强行与其发生性关系，依照刑法关于强奸罪的规定处罚；收买被拐卖、绑架的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱、虐待等犯罪行为的，依照刑法有关规定处罚；收买被拐卖、绑架的妇女、儿童，并有本条第２、３款规定的犯罪行为的，依照刑法关于数罪并罚的规定处罚。在文字表述上，由于第２、３款仍使用“收买被拐卖、绑架的妇女”、“收买被拐卖、绑架的妇女、儿童”这种限定性用语，完全与构成“收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪”的罪状一样，极易使人认为“收买”行为成为构成强奸罪、虐待罪、伤害罪、非法拘禁罪的构成要件。然而，立法的意图却在于：收买后又实施强奸、拘禁、伤害、虐待等犯罪行为，依照刑法关于数罪并罚的规定处罚。在第２、３款前设置限定性用语实无必要。由于用语不严谨、不科学，也造成了某些罪刑条款违背刑法基本理论的现象。例如，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，将“强奸后迫使卖淫”作为强迫他人卖淫罪的“严重情节”“之一；《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》，将”奸淫被拐卖的妇女（根据司法解释，这里的“奸淫”，包括强奸，“妇女”包括幼女在内）“，作为拐卖妇女、儿童罪的”严重情节“之一。这些规定，都将性质恶劣、危害程度严重的强奸行为，作为危害程度相对较小的强迫卖淫、拐卖行为的情节，不仅在理论上使人感到困惑，而且，这种规定很明显是违背罪数理论的。象上述这样的问题，在特别刑法罪刑条款的取舍中应当引起足够重视。第三、犯罪情节、量刑情节的可操作化在我国刑法分则条文中，对于犯罪情节、量刑情节有大量的诸如“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”、“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“后果严重”、“后果特别严重”等表述模糊、缺乏可操作性的弹性规定。这种情况与刑法立法时经验不足、受“宜粗不宜细”立法原则的影响有关。但在我国这样一个法制建设还比较薄弱，法制观念、人权观念发展不足的国家，采用这种弹性规定的弊端日益明显。这种规定由于不具体、伸缩性过大，不仅缺乏可操作性，而且，给司法人员过宽的自由裁量权，在实际中极易造成出入人罪、量刑失当。在特别刑法的罪刑条款中，有一些《决定》、《补充规定》在力争避免上述弊端方面已作出了成绩，积累了成功的经验。但是，仍有众多的罪刑条款，在立法时，仍然沿袭了这种立法模式。这种新颁布的特别刑法，在适用上也同样出现了具体操作困难，不易掌握等问题。要实现可操作化，既要求在立法上尽可能通过列举式明确规定犯罪情节、量刑情节（在此，我们并不是说立法上应一概摒弃前述的立法模式，但根据现在的立法经验、实践的总结，尽可能减少这种立法模式不是做不到的），同时也要求在实践中具有可操作性。例如，《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第１条“偷税罪”的定罪量刑情节，采取的是分层次并以偷税数额和偷税数额占应税比例额，以及因偷税受行政处罚次数作为定罪量刑的标准，既符合列举式规定，也符合实践中的可操作性。然而，与此同样具有分层次列举定罪量刑情节的“生产、销售伪劣产品罪”对“违法所得数额”的规定，在实践中则缺乏可操作性。（四）科学归类原则所谓科学归类，是指特别刑法的罪刑条款应以我国现行刑法分则以同类客体为犯罪分类依据，对罪刑条款作科学界定、合理划分。以同类客体为犯罪分类的标准，是我国刑法学界公认的分则体系建立的科学方法。在此前提下，分则修改中亦有分则体系应采取大章制还是小章制之争。而立法起草机关和刑法学界仍倾向于采取小章制。〔４〕然而，无论分则章节体制是采取大章制还是小章制，对于特别刑法所规定的罪刑条款而言，都存在明析其价值取向，确定其同类客体的问题。从特别刑法罪刑条款的立法特点上看，并不是以犯罪侵犯的客体为主要依据进行创制的，而主要是以客观方面某些相同的要件，如对象、行为等进行归纳后对刑法进行补充或修改的。例如《关于禁毒的决定》、《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》、《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》等，是以犯罪对象为主要依据，《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》等，则主要是以客观行为为主要依据的。对于特别刑法罪刑条款的分类归属，从大的方面看，不存在问题。例如，对一些毒品犯罪、淫秽物品犯罪，顺理成章