论行政不作为侵权的责任承担

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论行政不作为侵权的责任承担以三鹿奶粉事件为中心的研究张素华武汉大学法学院副教授关键词:不作为国家赔偿责任产品责任补充责任内容提要:三鹿奶粉事件折射出法律对于此类侵权行为缺乏规范，政府在处理该类案件时缺乏依据。本文认为，在这两种责任并存的情况下，应当先由三鹿厂家承担赔偿责任，不足部分由质检总局负补充赔偿责任。2009年12月26日全国人大常委会审议通过的《侵权责任法》对此缺乏规定，不能不说是一个遗憾，未来在修改《侵权责任法》时应对此作出回应：行政不作为侵权案件中，在存在第三人侵权的情况下，行政机关应在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。随着田文华等人被追究刑事责任以及三鹿厂家的破产拍卖，三鹿奶粉事件似乎已经尘埃落定，无人提起。然而，石家庄市中级人民法院在2009年11月20日作出的一纸裁定，三鹿奶粉事件再次进入公众的视野，三鹿集团破产财产的最终分配已经完成，三鹿对普通债权的清偿率为零。[1]2009年11月27日，好不容易才立案的首起三鹿赔偿诉讼在北京市顺义区人民法院开庭审理，三鹿的代理人向法庭出示了石家庄市中级人民法院所作出的该份裁定，表明30万结石患儿已经无法从三鹿获得任何赔偿。从三鹿奶粉事件中折射出的法律问题值得深深思索。三鹿奶粉是国家免检产品，曾经的免检认证制度实质上起着担保的作用，只不过体现为信誉担保的形式，[2]是国家机关对企业产品质量的“背书”。它带来的的法律问题是：当三鹿奶粉质量存在严重瑕疵，造成重大人身损害时，质检总局对于自己的行政不作为是否应当承担国家赔偿责任?质检总局所应当承担的国家赔偿责任与三鹿厂家的产品责任之间是何种关系，实践中应当如何操作?[3]现在执行的赔偿方案是否有法律依据?受害者若不接受该赔偿协议，又当如何寻求法律救济?三鹿厂家能否一破了之，从“免检”转为“免赔”，在破产程序进行中，能否将三鹿厂家所应承担的侵权赔偿责任作为优先债权受偿，其法理依据何在?本文将试图对这些问题做出解答，并对《侵权责任法》的立法缺漏予以评析，探讨未来《侵权责任法》修订时行政不作为侵权责任的立法选择。一、质检总局应当承担国家赔偿责任在三鹿奶粉事件发生后，对于质检总局是否应当承担责任这一问题一直被回避，质检总局甚至为自己不承担责任进行辩护，其主要理由就是国家免检行为不具有违法性。质检总局对部分食品采取免检认证，进而对免检产品免于检测，并最终造成消费者人身财产的严重损害，符合行政赔偿的构成要件。理由如下：的。《产品质量法》和国务院的决定都难以成为免检的法律依据。”[6]因此免检制度退出历史舞台就是一个必然的结果。质检总局没有履行《产品质量法》规定的抽检义务，是对自身职责的懈怠，该行为具备违法性特征。质检总局也不能因为免检制度的废除而免除自身责任。(二)消费者人身、财产受到严重损害目前已有至少6名婴幼儿，因为没有得到及时救治而死亡，部分患儿因泌尿系统结石正在医院接受治疗。虽然国家暂时采取了免费检测、治疗的措施，但据媒体报道，一些症状较轻的患儿医院却拒绝救治，要求患儿回家保守治疗，加重了患儿父母的经济负担，造成一些贫困家庭债台高筑，甚至孩童辍学。由于食用不合格奶粉，已经对30余万结石患儿的身心健康带来了严重损害，也不可避免对其监护人造成了医疗费、交通费等财产损失。(三)质检总局行政不作为与损害之间存在因果关系在行政不作为造成损害的情形下，往往并存了第三人的作为。[7]对此有学者认为：如果没有实施行为却有损害事实发生显然不可能是国家机关没有实施行为造成的，“无”不能生“有”，只有“有”才可能生“有”。那么，质检总局的行政不作为与消费者所遭受的损害之间是否具有因果关系将成为质检总局是否应承担责任的关键所在。不可否认，三鹿奶粉厂家在奶粉中添加三聚氰胺是导致消费者损害的直接原因。但质检总局免于检测的认证给了厂家以可乘之机，质检总局怠于履行职责免于检测是否与消费者损害之间成立因果关系，关键在于其是否有相应的职责，没有职责，就没有因果关系，有职责而没有履行或者怠于履行，就有因果关系。[8]质检总局作为具有质量监督职能的国家机关，怠于行使自己的法定职责，同时由于《免检办法》也排除了地方质检部门对其检测的可能，代之以企业产品质量报告，这使得对三鹿奶粉的质量监管形同虚设，并最终造成不合格奶粉上市出售，导致了消费者人身、财产的严重损害。因此，有过错之检验行为与受害人所受之损失之间存在客观之因果关系，此点应属毫无疑问。[9]但免于检测只是造成此次奶粉事件的间接原因，或者说与损害之间具有间接因果关系。所以，三鹿奶粉厂添加三聚氰胺的作为行为与损害后果之间存在直接因果关系，质检总局怠于履行职责行为与损害后果之间存在间接因果关系，二者之间并不互相排斥，而是并存的。但间接原因引起的损害，通常对损害发生起的作用较小，行为人往往难以预见或不能预见，因此一般不宜承担全部责任，而应根据情况，承担适当的责任。只是在特殊情况下，才承担全部责任或主耍责任。[10]尽管关于行政不作为是否属于行政赔偿的范围，《国家赔偿法》没有作出明确的规定。但是，司法实践中已经明确了行政不作为的违法性，并要求不作为的国家机关承担责任。例如最高人民法院给四川省高院的批复中明确指出：由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，应当承担行政赔偿责任。[11]考察国外关于行政不作为的立法制度，这个问题在外国法律规定中应当说是明确的，肯定要赔偿。[12]质检总局作为依法具有履行质量监管职能的国家机关，对产品进行免检认证，限制其他机关的检测，从而导致产品质量出现严重瑕疵，其行为与消费者重大人身、财产损失之间存在因果关系，已经构成行政不作为侵权，应当承担国家赔偿责任。二、三鹿奶粉事件赔偿方案法理分析2009年初，三鹿集团等22家责任企业对确诊的患儿给予一次性现金赔偿，死亡患儿赔偿20万元，重症患儿赔偿3万元，一般性确诊患儿赔偿2000元。同时，2009年1月8日，人力资源和社会保障部办公厅、卫生部办公厅以及中国保险监督管理委员会办公厅联合下发人社厅发[2009]10号《关于做好婴幼儿奶粉事件患儿相关医疗费用支付工作的通知》。为了做好婴幼儿奶粉事件患儿赔偿工作，就患儿相关疾病医疗费用支付问题作了通知。通知规定，为保障因食用含三聚氰胺婴幼儿配方奶粉而患病婴幼儿的权益，由对此次负有责任的企业出资建立患儿医疗赔偿基金，并委托中国人寿保险股份有限公司代管，对患儿急性治疗终结后到18周岁以前可能发生的与此相关的疾病给予免费治疗，并将其纳入城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗的范畴。目前的赔偿方案，简单而言一是政府对患儿免费救治，二是责任企业对患儿给于一次性赔偿，并建立医疗基金用于解决将来可能出现的相关病症救治费用。这种赔偿模式存在以下问题：第一，对于类似案件我们是否需要制定一个统一的应对机制，而不是头痛医头，脚痛医脚。从大头娃娃到苏丹红，从孔雀绿到瘦肉精，从齐二药到三鹿奶粉，说明食品药品的安全问题一直存在，且影响巨大。我们需要制定一个统一的解决方案。第二，政府对患儿免费救治缺乏法律依据。政府进行公共财政支出，必须有合理的预算并经过人大批准，否则这种行为就超越了自身职权，有违宪之虞。政府使用公共财政救治患儿，实际上是用纳税人的钱为企业的的侵权行为买单。如果认为，这是政府在对自身监管不力承担责任，就应该按照《国家赔偿法》的规定程序进行，而不能简单以行政手段代替法律程序。第三，人力资源和社会保障部办公厅、卫生部办公厅以及中国保险监督管理委员会办公厅联合下发的人社厅发[2009]10号《关于做好婴幼儿奶粉事件患儿相关医疗费用支付工作的通知》。将结石患儿的后期医疗问题纳入城镇医保和新型合作医疗范畴也是于法无据，而是用全体医保人员的救命钱为责任企业买单。第四，上述《通知》只是将患儿18周岁以前患有相关疾病纳入医保范畴，患儿18周岁以后的后期医疗费用如何解决，三聚氰胺对其他脏器的损害是否仅限于泌尿系统?目前尚不明确，那么对于那些潜伏期较长的损害如何救济?第五，责任企业的赔偿标准缺乏法律依据。重症患儿赔偿3万元，一般患儿赔偿2000元，远远低于实际医疗支出。关于人身损害赔偿的标准，在最高人民法院有明确的司法解释可予以参照的情况下，还实行一刀切式的赔偿模式，显得武断且极其不负责任。由于受害者自身的情况千差万别，我国各地的经济发展差别较大，极不均衡。一次性赔偿额度应当依法进行论证，做到有理有据。第六，责任企业在一次性赔偿之后，是否就予以免责?其免责依据何在?第七，医疗赔偿基金的运作缺乏制度支持。基金是否能够实际到位，如何保证基金的保值升值，谁来监督基金的运行安全，一旦实际医疗费用超过赔偿基金，保险公司应如何处理?这些都有待进一步明确。第八，以一次性赔偿完全替代诉讼程序侵犯了公民的诉讼权利。尽管几经周折，首起被许可立案的三鹿赔偿案件得以在北京市顺义区人民法院开庭审理，但由于石家庄市中级人民法院作出的关于三鹿破产程序终结的裁定使得三鹿患儿赔偿无望。尽管全国各地自发组织了为数众多的律师援助团，但目前各级各地法院大多不予立案，使得赔偿活动完全游离于诉讼程序之外。因此，上述赔偿方案以及后续解决办法完全与现代法治精神相背离，不仅损害了结石患儿的切身利益，而且凸显了政府处理此类事件的仓促与无力。这也将引发一系列的问题。三鹿集团因为三聚氰胺事件而被宣告破产，按照破产法所规定的清偿顺序，三鹿集团的财产对普通债权的清除率为零。这就意味着30万结石患儿将无法从三鹿集团获得任何赔偿。破产成了三鹿集团逃避赔偿责任的手段，使得三鹿集团“成功”地实现了从“免检”到“免赔”的过渡。这同样在拷问我国破产制度的合理性。同时也给其他企业传递一个信号，以后一旦发生类似问题，就可以直接通过破产来免责，企业的财产优先用于支付破产费用、职工工资以及相关税费、银行贷款(因为银行贷款一般都要求提供担保)。受害人的人身损害赔偿只能作为普通债权置后处理。那么，法院在受理三鹿集团的破产申请时，是否应该事先考虑到对受害人的人身损害赔偿问题，毕竟生命权高于财产权。三、行政不作为侵权责任的承担食品安全与人类的健康息息相关，因此各国对食品安全的监管是慎之又慎。国际上，一般只有在国家间的贸易过程中才有免检的做法，这是以国家的名义代表国民进行消费时的一种国家主权的象征。[13]因此，免检制度是一项颇具中国特色的质量管理制度。但是，按照现在的赔偿方案，政府责任并没有明确，更谈不上对国家质检总局责任的追究。在两个行为和两个错误同时存在时，以一个行为(第三人加害行为或受害人自己的行为)而掩盖另一个行为(怠于履行义务的行为)，以一个主体的责任而排出另一个主体的责任，是不合适的。按照行为和法律关系的双重性，应当是行政机关责任和第三人责任并存，国家赔偿责任和民事赔偿责任并存，而不是单一的哪一种责任的问题。[14]在民事赔偿和行政赔偿并存的情况下，两者的构成要件不同，归责原则不同，赔偿范围不同，所适用的诉讼程序不同，对证据要求不同，两种赔偿责任如何适用成为一个棘手的问题。对于存在第三人侵权的情形下的行政不作为的损害赔偿问题，存在“民事穷尽说”、“行政先行赔偿说”、“份额责任附带程序说”等不同的观点。[15]但也有学者认为，国家赔偿责任与民事侵权责任发生请求权竞合时，若从人民权益保障的角度观察，应使其可择一行使而不受限制。[16]笔者认为比较合理的方式是由责任企业首先承担赔偿责任，不足部分由质检总局对消费者承担补充赔偿责任。而且在企业因为赔偿事件而有可能被宣告破产的情况下，应该由承担补充赔偿责任的一方作为债权申报人申报债权，且享有优先受偿的权利。理由如下：第一，三鹿厂家比质检总局的过错程度更高。三鹿厂家是奶制品的专业生产企业，对其生产的产品可能对消费者造成的损害更容易预见，具备更高的注意义务。根据法院对田文华等人刑事审判认定的结果来看，三鹿厂家的负责人实际上是知道奶粉中含有三聚氰氨，存在明显的主观过错，尽管惩罚性赔偿在民法中具有广泛的争议，但是，在考量责任轻重时可以将主观心理状态作为参考的因素，主观过错程度较高的承担较重的责任。因为在侵权行为中，若主观上为故意，行为人所持的是一种希望或者放任损害结果发生的心理状态，若主观上为过失，则行为人仅在主观上因为疏忽而对行为的损害后果没有预见或者预见后轻信可以避免。比较故意和过失，显然前者的主观恶性和社会危害性更大。由在主观上为故意的侵权人首先承担赔偿责任，主观上为过失的侵权人承担补充责任可以起到更好的警示作用，让民事活动的参与者切实履行法定的注意义务。第二，三鹿厂家生产不合格产品的行为原因力较大。在侵权构成多因一果的情况下有必要探讨行为原因力的大小。因为，在比较责任(包括过失和故意相结合的侵权)中，侵权人责任份额的分担也同样应优先考虑过错程度，再结合行为与损害的因果关系强度，确定侵权人责任份额，[17]原因行为的原因力大，行为人应当承担较多的责任，原因行为的原因力小，行为人应承担较少的责任。三鹿厂家生产问题奶粉是造成消费者损害的直接原因，而质检总局的没有履行检测职能只是构成监督管理的缺位，是造成消费者损害的间接原因。直接原因的原因力较大，间接原因的原因力较小。按照民法原因力的理论：三鹿厂家生产不合格产品这一行为的原因力较大，应当首先负责赔偿;而质检总局不作为行为的原因力较小应承担补充赔偿责任。第三，根据责任性质而言，产品责任属于特殊侵权责任，属于一般民事赔偿的领域，而国家赔偿则因为涉及到行政法的范畴，其与一般民事侵权赔偿制度毕竟不同，因此，对民事损害的救济也应当以产品责任的承担为主。由行政机关承担补充赔偿责任也符合现行的司法实践。司法实践中曾出现，由于交警怠于行使职责，超期作出交通事故认定，从而使原本具有赔偿能力的致害人丧失赔偿能力，之后法院判决由交管部门对致害人无法赔偿的部分承担赔偿责任。这种由直接致害人先行赔付，不足部分由不作为的国家机关承担补充赔偿责任的方式出现在司法实践中，表明他存在一定的合理性，是有益的经验，得到了司法实践的认同。[18]第四，让质检总局承担补充责任，是为了督促国家机关尽到监管职责避免懈怠行为，同时也是为自己的不作为承担责任，符合侵权行为法为自己行为承担责任的基本原则。在责任企业有破产危险时，让承担补充责任的一方申报债权且优先受偿，一方面是为了防止责任企业通过破产寻求免责，另一方面也为了避免责任企业向国家转嫁责任，从而使得国家成为责任企业的替罪羊。人身损害赔偿责任优先于债权受偿，也有其法理依据，毕竟生命权高于财产权。四、《侵权责任法》评析在《民法通则》规定了民事侵权责任后，《国家赔偿法》又规定了国家侵权责任，使我国对人身权、财产权的保护达到了一个全面保护的阶段，是我国人权理念和人权保护的里程碑。[19]但是，《行政复议法》、《行政诉讼法》中都有行政机关不履行法定职责的规定，《国家赔偿法》则没有相应的内容，这是一个明显的缺陷。[20]2009年12月26日全国人大常委会审议通过了《侵权责任法》，它是我国民事领域继合同法、物权法之后又一部重要的民法规范。然而，本应由《侵权责任法》予以协调解决的问题在该法中却只字未提，导致国家赔偿和一般民事赔偿的基本关系仍然处于相互割裂，各成体系的状态。[21]这不仅造成理论上的争议，也带来司法实践中法律适用的混乱。未来修订《侵权责任法》时务必要对二者的关系予以确认。首先，《侵权责任法》中应该对国家赔偿责任予以规定。一方面说明国家赔偿责任在性质上依然属于侵权责任，从而理顺《侵权责任法》与《国家赔偿法》的关系。在许多学者眼中，国家赔偿责任并不被视为是民法上的侵权责任，而是公法上的责任。这是不对的。国家赔偿责任是国家机关基于其实施的违法违规行为而产生的，而这些违法违规行为同样造成了相对人民事权利的损害。如果国家机关对违法违规行为引起的损害实行限额赔偿，而其他主体造成的损害则要依据侵权行为法实行完全赔偿，这岂不是在公然宣示国家机关享有特权。因此，私权利受到侵害，无论侵权者是谁，都应该一视同仁，否则有违平等原则这一基本法治精神。其次，有学者认为，国家赔偿责任已经由《国家赔偿法》作出规定，无需在《侵权责任法》中重复。其实这也是强词夺理。因为在《侵权责任法》中除了侵权责任的一般规定、责任构成和责任方式、不承担责任和减轻责任的情形、关于责任主体的特殊规定之外，第五章至第八章分别规定了产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任。而这些侵权行为在《产品质量法》、《道路交通安全法》、《医疗事故处理条例》、《环境保护法》中都已经有了明确规定，为何在《侵权责任法》中还要设专章予以规定，唯独对国家赔偿责任只字不提?因此，为了明确国家赔偿责任的性质，也为了理顺《国家赔偿法》与《侵权责任法》的关系，更为了有效应对食品药品安全等大规模人身损害事件，《侵权责任法》应对国家赔偿责任作出规定，并在国家赔偿责任中对行政不作为侵权行为作出规定。再次，在学者们起草的《侵权责任法》建议稿中其实都规定了国家赔偿的问题。如：杨立新教授最新公布的《侵权责任法》学者建议稿第76条;梁慧星教授组织起草的《民法典》草案第1597、1598条;王利明教授组织起草的《民法典》草案1877至1899条。[22]在这一点，行政法学者也认为，国家赔偿责任就是民事责任的一种，或者说国家赔偿责任的基本性质仍然是民事赔偿责任，只不过它有些特殊的内容和要求。表现在它的本质仍然是损害赔偿，赔偿形式也是民事赔偿责任的承担形式。[23]应从“立法上将国家赔偿责任与民事赔偿责任统一起来，使国家赔偿责任真正成为民事赔偿责任中的一种特殊责任，而不是成为民事赔偿责任之外的特别责任。”“为国家赔偿适用民事法律项下的赔偿责任奠定事项性质相同的基础。”[24]大陆法系国家大多在民法典中规定国家赔偿责任与民事赔偿责任的关系，一般将国家赔偿责任视为侵权责任的一种特殊形式，对行政侵权行为，在国家赔偿法没有规定的情况下，可以适用民法典的相关规定。如德国民法典、日本民法典以及台湾地区民法典中都有类似规定。在我国，由于《国家赔偿法》本身并没有对其与民法的关系加以界定，这一任务，就需要在制定《侵权责任法》时认真考量，多数民法学者已经对国家赔偿责任属于侵权责任这一观点达成了共识，上述三部学者建议稿中也都体现了这一大陆法系的立法惯例。但遗憾的是，《侵权责任法》中并没有提及国家赔偿责任与民事侵权责任的条文，更不用说行政不作为侵权的责任承担了。这不能不说是一个退步。《侵权责任法》对实践中产生的大量国家赔偿责任与民事侵权责任竞合的案件以及行政不作为侵权的责任承担有必要进行回应。对于目前食品安全的防范与应对尤其重要。法律规范的类型化是一项基本的立法技术，也是法律人重要的思维工具，在解决司法实践中的个案时，总结规律，并抽象出一般的法律规范，可以用于解决同一类型的纠纷，是一项有意义的法律发现工作。结合以上分析，笔者认为，未来在修订《侵权责任法中》可以规定：行政机关怠于行使职权对当事人造成损害的应当承担赔偿责任。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任，行政机关在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。这样既可以强化企业的责任意识，又可以督促质检部门积极履行职责。注释:[1]《30万三鹿患儿谁来赔偿》，载《重庆晚报》2009年12月2日。[2]刘宁、张庆等:《透视中国重大食品安全事件》，法律出版社2005年版，第81页。[3]张新宝等:《“三鹿问题奶粉事件”引发的民事法律问题》，载《法学》2008年第11期。[4]张云华:《食品安全保障机制研究》，中国水利水电出版社2007年版，第167页。[5]杨小军:《怠于履行行政义务及其赔偿责任》，载《中国法学》2003年第6期。[6]前注[2]，刘宁、张庆等书，第81页。[7]杨小君:《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第294页。[8]前注[7]，杨小君书，第289页。[9]张雪忠:《质监机构产品抽检中的民事责任》，载《法学》2008年第11期。[10]魏