论行政赔偿的归责原则三

免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/文章来源：中顾法律网论行政赔偿的归责原则三至于过错的发展趋势，主要有：1.由主观说向客观化发展。从理论上讲，资本主义前期为保障自由采主观过错说，过错与行为相分离，认定过错显然应探求行为时心理状态，法官应结合行为、行为人生理状况、社会身份及背景、行为时环境甚至是心理测试等予以求证，显然这会使法官难堪重负，慢慢地司法实务与理论在过错本身含义及认定方法上开始拉开距离，如台湾实务上称过失为注意义务之欠缺，分为抽象过失(欠缺善良管理人之注意)、具体的过失(欠缺处理自己事务的同一注意)、重大过失(欠缺普通人注意)，国家赔偿法上过失，解释上采抽象过失，即欠缺忠于职守之一般公务员于该情况应能注意并可期待之注意来判断过失。日本民法实施后，通说将过失解为一种心理状态，意思紧张的欠缺，但判例却从民法制定之初即将过失解为行为人行为存在一定欠缺，对行为义务之违反，显然已采客观说。在德国虽然理论上一直将过失采意志责任说，但实务中也将过失解为欠缺通常家父之注意的抽象性过失概念。普通法中过失也已实现了客观化，如美国学者普洛赛指出的“今天，我们虽然承认过错责任，但这种过错并不是道德上的过错，而是一种社会的过错。法律上的过错是指不符合合理人的行为标准…过错仅仅意味着违背了社会保护他人利益所要求的行为标准”。我国学者虽然主张过错为主观状态，但大都强调要用客观标准、客观尺度，根据行为人行为来判断过失。过错的客观化主要有：(1)以一般标准认定过失，即采抽象过失，具有标准客观、易于举证等优点，使法官易于认定过错，因而在司法实践中得到广泛应用。如台湾国家赔偿适用抽象过失;法国采“善良家父”即一个谨慎勤勉之人的行为标准;德国判例上采“同职业、同社会交易团体分子一般所应具有之智识能力”标准;普通法采用“合理人”标准，该标准为一般适用的标准，并不考虑每个人固有的气质能力教育;前苏联司法实践中也运用抽象过失来认定责任。抽象过失中的过失在理论上仍属主观说，而依一般标准会给那些低于该标准的人如未成年人、有生理缺陷人带来过大责任，又会使那些因特定职业或行为负有比一般人更高注意义务的人逃脱责任;另外，抽象过失仍局限于过失，对于故意或恶意，无法加以包容，因此抽象过失只是部分的客观化，尚未成为一种客观过错。(2)过错推定，即法官可依据一定的事实(如损害后果、被告行为、其他证据)将举证责任移向被告方，如果被告无法举证证明自己无过错即推定其有过错。显然它并不考虑主观心理状态或行为是否欠缺注意，完全依据证据事实加以推定，除非被告能举证无过错。过错推定可以减轻原告举证负担，又称举证责任的转移。在台湾，行政赔偿中适用推定主要有两种情形：一是对具体身份确定的公务员的推定，依法公务员有忠心努力依法令执行职务之义务，如有违背职务义务行为，即常被推定具有故意或过失;二是对无法确定公务员的推定，在无法确定加害公务员为何人时，被害人如能证明加害行为属于国家机关或公务员组织内部加害行为，即可推定有过失。日本采过错推定的典型是外表可信理论，按事物通常演变情况，考虑或然率，对已被举证之事实或无争执之事实直接推定被告存在过失，除非被告能推翻推定。在英国，在法院依据已有事实尚不能决定过失时，主要适用“事实自证”的过错推定方法，即在缺乏充分证明的情况下让事实自己说话，这时举证责任转向被告，如果被告无法证明无过失，则根据事实推定其有过失。过错推定方法在法国、德国等都得到了广泛应用，如在法国适用过错推定最广的是公共工程和公共建筑物对使用者所造成的损害。过错推定原则仍未脱离主观说，但在过错的求证方式上又带有客观说的色彩。过错推定的缺陷在于当被告确无主观过错却因无法举证无过错而被认定有过错而承担责任，过错具有或然性，甚至带有无过错责任的性质，超出了过错责任的范围。(3)客观过错。完全依据行为而不是主观心理状态来确定过错有无。过错不再区分故意与过失，而以一定社会标准、注意义务和行为义务来衡量行2.行政违法：行政赔偿中行政违法是从行政主体角度着眼的。行政法与民法不同，受“依法行政”原则支配，故行政违法多从行为着眼，强调行政行为应符合某种要求，如主体合法、证据充分、符合法定程序以及遵循各种原则。这表现为实体法上权力的明确划分及程序法的发达，关注是权力的运行(行为)，在此前提下注意结果的正义。行政违法的判断标准多从积极角度看行政行为是否违背了对行为的种种要求(表现为宪法、法律、法规等规范性文件)，而较少从结果角度看权利是否受到侵犯，正如翁岳生先生所言“在私法方面，侵害人民之权利就是不法，除非有阻却违法的原因…但是公法则异，公法行为是国家站在优越地位，行使公权力之行为，使人民遭受损害，乃常有之事，故不从阻却事由讨论。公法上的行为，行使公权力的行为，常受合法的推定…所以要来探讨其有无违法，须逐一检查其有无违背什么?”民事违法与行政违法的区别还体现于民诉中原告须举证损害事实，攻击被告侵权，行诉中原告主要攻击在于被告行为违法。3.行为违法，指行为违反了法定行为义务，包括作为、不作为义务，如我国行政诉讼法第54条关于行政行为违法的几种理由：主要证据不足、适法错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权，不履行及拖延履行法定职责等。显然行政违法主要是行为违法。4.结果不法，指行为侵犯了法律所保护的权益即侵权、行为后果显失公正、严重不当，违反比例原则而构成违法。我国行政诉讼法规定显失公正的变更判决可以视为结果不法的例证，当然变更判断是否意味着对行政行为之违法确认，涉及不当行为与违法行为关系、法院“变更”性质问题，笔者认为显失公正行为有违行政法的基本原则-合理原则，应构成违法，法院变更构成违法确认。民事违法多为结果不法。公法上德国、瑞士多采行为不法说，如德国布尔查蒂认为公法上违法性是行为与法律是否一致之事，律也德认为依法行政之原理是以高权处分(行为)之合法性为内容，不是以损害(结果)之合法性作为内容。5.主观不法说，即主观过错，行为人主观上应受道义和法律的责难，黑格尔称不法就是使法成为特殊的法的特殊意志对自在的法即普遍的意志之对立。耶林所称主观的不法包括故意、过失和恶意。采主观违法说，极易不当地扩大法律的管辖范围，导致惩罚思想。6.客观违法说，指行为违反行为义务，构成行为不法，可以不考虑行为人主观心理状态，直接依据客观行为决定责任，如古代加害原则，近现代客观过错，无过错原则均为客观违法说，另外，撤销诉讼中大多不考虑主观过错，直接依据法律予以撤销;行政赔偿中德国也承认无过失违法之准征收侵害责任。7.主客观违法说。该说认为违法是主客观要件的统一，主观上要有过错，客观上行为违反法律，方能构成违法，法理学界多采此说。此外关于违法的还有狭义说，认为违法仅指违反法律;广义说，违法不仅指单纯违反法律规范，还包括行为缺乏客观上正当性，包括违反法规、不当裁量行为和事实行为违法，比行政诉讼中违法类型更广。台湾有学者认为学界通说从举凡客观上欠缺正当性有背公序良俗者皆属于违法，并认为从国家赔偿之立法精神在于保障权利、自由，以填补损害为目的出发，应对不法从广义解释。以上为抽象的违法分类，具体到何为行政赔偿中违法，各种观点可谓众说纷纭：1.刘春堂认为违反法律命令，客观上欠缺正当性有违公序良俗皆为违法，包括公务员违反内部训令、职务命令、事务规程、办事细则等，基于平等原则，构成职务义务之违反，但法院审理范围外统治行为、行政裁量行为、特别权力关系(除对权益有重大影响者)行为、行政指导行为原则上无违法与否问题，相对人不得请求司法救济;2.陈新民认为职务行为违法包括权力滥用及违背职务(违背上级指令、训令)，在不作为违法中，确定作为义务应根据法令确定，同时考虑公务员履行职务享有一定裁量权。在自由裁量领域，作为法律构成要件上存在“不确定的法律概念”问题，传统理论承认行政机关的判断余地，不受法院管辖，不存在违法问题，但一些经验性概念除外。但现代理论允许法院在对涉及技术性判断时作形式和程序审查外，可审查所有不确定法律概念;对作为法律后果要件的裁量行为的审查则主要从裁量目的、范围出发，包括裁量滥用、逾越和怠惰等等。综合上述两位及其他台湾学者的论述，违法主要有下列特点：首先，违法跟司法审查范围联系，司法审查之外如统治行为不存在违法的问题;其次，在法的形成上采广义理解，包括宪法、法律、命令、习惯法、解释、判例以及法律一般原理原则如不得侵害人权、诚信原则、公序良俗、比例原则等。关于行政规则、内部训示、职务命令等多从平等原则或保障信赖利益原则出发，承认其违背亦构成违法;对自由裁量区分了不确定法律概念与裁量行为，均承认法院有权审查;再次，承认对特别权力关系中对权益有重大影响行为的违法判断问题;在不作为违法中，认为除依据法令明定或法令解释赋加外，承认“裁量权的萎缩”，即公务员怠于行使裁量权显然欠缺合理性时构成违反作为义务违法，此外虽无法令依据，但依公序良俗、社会通念或条理、先行行为等情形均可认定作为义务，但如相对人对此只享有反射利益，不构成国家赔偿中违法;最后，鉴于不法行为主要是法律行为，对于事实行为虽不适用撤销诉讼，有学者认为应给予相应救济。大陆学者最初使用行政侵权行为概念，如应松年教授将行政侵权行为解为侵犯相对人合法权益的职务行为，并认为侵犯合法权益就意味着违法性质。这显然受民法通则和宪法的影响，采民事违法、结果不法说。罗豪才教授将行政侵权行为分为违法行为和不当行为，前者指对宪法、法律、法规、规章(包括行政机关自己制定的法规规章)的违背，后者指违反社会利益、社会基本道德规则、行政法上特定行为规则及其他不符合行政目的的行为。胡建淼教授称行政违法指行政主体及其行为人违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为，采主客观违法说，包括行政失职(不作为违法)、行政越职、行政滥职、证据违法、适法错误、程序违法、行政侵权、显失公正。但在行政赔偿责任中又称“这里的行政行为违法是以客观上造成违法为标准的…主观上是否有过错，并不妨碍行为人承担行政赔偿责任”，又采客观违法说，与行政违法定义发生冲突。王克稳教授采客观违法说，违法即行为在客观上违反法律法规，法的形式包括法律、法规、具有普遍约束力的决定、命令及其他规范性文件、一般法律原则或精神、行政处理决定、司法裁判、对相对人的承诺、约定等，表现为超越职权、滥用职权、无法律依据、怠于行使职权，事实上带有强制性的错误、恶劣的建议、劝告、指导等事实行为。关于作为义务，朱新力教授将其定义为法律义务，包括法律直接规定的、法律间接体现的作为义务(授权性规范亦产生作为义务，羁束行政职权即作为义务，自由裁量职权承担保持合理性职责)，此外先行行为，行政合同约定义务均可构成作为义务，当然作为义务须针对特定相对人之合法权益且是现实义务。大陆学者的论述基本上不受司法审查范围的影响，但对现行司法审查范围外行为如政治行为、特别权力关系行为、抽象行为违法性问题很少涉及，对事实行为、行政合同也论述不多，仅局限于具体行政行为范围内。在法的形式上对行政规则之违背是否违法上并无论述，另外关于行政违法的具体情形上受行政诉讼法和国家赔偿法影响较深，在不当行政行为定性问题上存在较大分歧。日本学术界关于违法主要有结果不法说、行为不法说、狭义说与广义说。在不作为违法中，承认“裁量权的萎缩”理论或直接根据行政机关危害防止责任确定作为义务。在特别权力关系中承认国家对公务员的安全关照义务，违反构成违法;法国行政违法相当于越权之诉的撤销理由，包括无权限、形式上缺陷、权力滥用和违反法律;英国违法即越权，包括破坏自然公正原则、越权、程序错误、不履