试论我国刑事搜查制度的改革与完善

5-论我国刑事搜查措施的改革与完善【摘要】刑事搜查作为发现和证实犯罪的有效手段之一，在侦查中发挥着重要的作用。但另一方面，刑事搜查作为一种国家权力，其在实施过程中难免存在侵犯公民基本权利的危险。要将这种危险降到最低，就必须不断完善刑事搜查制度。本文在肯定刑事搜查发挥积极作用的基础上,分析我国刑事搜查中存在的不足,就完善立法、规范搜查决定权、细化无证搜查、建立、健全救济途径等方面进行论述。【关键词】刑事搜查侦查刑事搜查是搜集证据、查获犯罪人的重要方法之一，在侦查活动中有着极为重要的作用。然而，这种侦查手段又极有可能给公民的宪法权利造成伤害，侵犯公民的人身自由权、住宅权、财产权以及隐私权。西方法治国家经过多年的探索，已经形成相对完善的刑事搜查制度，在人权保障和犯罪控制之间能够获得最大限度的平衡。而我国目前的刑事搜查制度，无论从现行的立法规定还是司法实践看，与建设社会主义法治国家的要求相距甚远，与主要法治国家的刑事搜查制度相比还存在着很大的差距，需要不断的改革和完善。一、我国刑事搜查措施的立法现状（一）刑事搜查的概念刑事搜查是指侦查人员对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或犯罪证据的人的身体、物品、住处或其他有关场所进行搜索、检查的一种侦查方法参考文献:[1]参考文献:[1]曹贵乾，刑事诉讼法教程新编，南京大学出版社，2005.P308.（二）我国关于刑事搜查的立法体现刑事搜查因其牵涉到公民的人权保障，我国立法为了规范这一侦查行为和程序，在根本法和相关部门法中都作了明确的规定和限制。《中华人民共和国宪法》第37条规定“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”公民的基本权利和自由是宪法的主要内容之一，我国宪法通过禁止非法搜查人身和住宅的方式来对搜查加以控制，以达到保障人权的目的。在宪法指导下，反映在程序法方面，我国《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》都对刑事搜查的程序问题作出了相关的规定。《刑事诉讼法》第109条到113条对刑事搜查做出了规定，内容涉及搜查的主体、目的、对象，被搜查单位、个人的配合义务，搜查时的见证以及搜查笔录的制作等问题。如搜查时应当应向被搜查出示搜查证，否则被搜查人有权拒绝搜查；搜查是应有被搜查人或是他的家属、邻居或其他见证人在场；搜查妇女的身体应当由女工作人员进行；搜查的情况应当写成搜查笔录等。《公安机关办理刑事案件程序规定》对刑事搜查的程序又做了补充性的规定。如搜查证的获取要经县级以上公安机关的负责人批准；执行搜查的侦查人员不得少于二人；执行拘留、逮捕的时候，遇有下列紧急情况之一的，不用《搜查证》也可以进行搜查：1、可能随身携带凶器的；2、可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；3、可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；4、可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；5、其他突然发生的紧急情况；对未成年人的搜查应当通知其法定代理人到场等。《人民检察院刑事诉讼规则》第174条到185条对检察人员进行搜查时的相关程序做了详细的规定。如搜查证由检察长批准；在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查，但搜查结束后，搜查人员应当及时向检察长报告，及时补办有关手续；搜查时必要的话可以录像等。除此以外，为了有效地制止和惩治非法搜查行为，我国《刑法》第245条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”无论是公民个人还是国家工作人员，只要侵犯了公民的人身权和住宅权，不管其主观动机如何，只要触犯刑律，都应受到刑事处罚。由于刑事搜查在预防、制止和打击犯罪，澄清事实，还清白者以无辜，保证诉讼的顺利进行等方面具有十分重要的作用，刑事搜查在我国刑事侦查中的运用极广。为了保证刑事搜查的顺利进行，我国虽然从多方面、多视角对刑事搜查做出了规定和解释，但这一切与西方法制健全国家对刑事搜查的规定相比还是显得简单而又粗疏。二、我国刑事搜查措施中存在的问题分析在我国社会主义、集体主义的道德原则下，国家、社会集体的利益永远高于个人利益。在这个常常将惩治犯罪放在首位的社会背景下，面对国家、集体的利益，个人利益常显得那么渺小。因而保障人权总是在惩罚犯罪后才能被提起。另一方面公安机关、检察院、法院之间缺乏相互的监督和权力制衡，这也在一定程度上导致了侦查中侵权现象时有发生。而作为侦查方式之一的刑事搜查也不例外，在实践中也存在这样那样的问题。（一）执行刑事搜查所依据的相关法律不完善，可操作性太低我国只有极少的几部法律涉及到刑事搜查，有的还只是部门法规，而且其中规定的内容也不全面，并过于笼统。对刑事搜查的诸多细节都没有做详细的规定，甚至可以说是到了无法可依的境地。这样就可能会导致实际的可操作性低，而且容易造成搜查的随意性。更不谈不上像美国宪法第四修正案那样将刑事搜查上升到宪政的高度。尽管《宪法》中有两个条文涉及搜查，但只是宣告性和禁止性规定。对于签发搜查证的主体、行使搜查权的根据、签发搜查证的证明标准等搜查制度的核心问题，《宪法》没有作出任何规定。这与限制和约束政府权力行使的现代法治理念相距甚远。另一方面，对于在什么样的情况下才能启动搜查，相关法律、法规也没有给出明确的规搜查人员作为执法者，其一切行为都应有法律依据。鉴于我国在宪法上并没有对刑事搜查做详细的规定，众多的实体法和程序法中对于刑事搜查的规定也过于笼统和粗陋。因此修改现行《宪法》有关搜查的规定，将搜查制度提高到宪法高度就显得很有必要。这样既有利于保障被搜查者的宪法权利，也有利于阻止侦查人员不合理的搜查行为。同时我们应当在相关的基本法和部门法中对刑事搜查程序的具体环节作出明确规定，对搜查人员违法搜查行为和泄露被搜查人隐私等方面的法律后果作一个详细的规定。如此规定后，就可大大降低侦查人员在搜查过程中的主观随意性，使侦查人员按照法定程序办事[3]崔敏，郭玺，《论搜查程序》[J]，中国刑事法杂志，2004，第5期。[3]崔敏，郭玺，《论搜查程序》[J]，中国刑事法杂志，2004，第5期。关于搜查证的内容应当对搜查的对象、搜查的时间、方式、范围等刑事搜查的关键要素做详细的规定，同时也要对搜查的原因和理由进行详细的说明。其次修改后的搜查证应当包括执行搜查的官员的姓名，被搜查的人或者其他地点的具体特征的描述，搜查可能获取的犯罪证据具体的名称、种类、数量等，批准搜查申请的法律依据（其中应包括被搜查人因涉嫌何罪而被搜查，搜查的理由和依据是什么），以及执行搜查的时间，签署搜查令的法官署名等具体内容。在搜查结束后，应当将搜查证交还给签发人员，以防搜查人员利用之进行重复搜查。这样一方面可以规制警察使用权力的范围，保护公民合法权利不受非法侵害；另一方面也有助于实现被搜查人的知悉权[4]刘梅湘，《我国搜查制度之重构》[J]，河北法学，2006第24卷第7期。[4]刘梅湘，《我国搜查制度之重构》[J]，河北法学，2006第24卷第7期。（二）合理规范刑事搜查的决定权虽然在西方法制健全的国家中，大多数国家都把搜查的决定权交给了作为中立方的法官，而检察官只是在某些特定的例外情形下才具有决定权，如：美国基于联邦宪法第四修正案令状主义的要求，搜查证原则上必须是“中立的司法官”签发,侦查机关只有在紧急情况下才有固定的搜查权。英国除逮捕前以及附带于逮捕的搜查权属于警察固有的权力外,除非经被搜查人同意或治安法官许可,不得进行搜查。在国内，大部分学者都认为应该将搜查的决定权交给法院。但是这样的做的一个前提是作为中立方的法官必须是公正的，如果当法官出现错误而失去公正了，作为受害方的被搜查人应该怎么办？笔者认为，在这一方面我们不妨借鉴一下法国的成功经验，刑事搜查在侦查阶段应由检察院来决定；在起诉审判阶段由法院来决定。法国的《刑事诉讼法》中规定搜查权在初步侦查中属于司法警察,但必须经被搜查人的同意；在现行犯罪侦查中,属于司法警察、共和国检察官和预审法官；在正式侦查中属于预审法官,但预审法官可以授权司法警察来行使。其他一些公共官员,为了发现犯罪证据,也可以进行搜查。在我国检察机关是法律守护人,应担当追诉犯罪和保护无辜双重角色,负有全面实现法律要求的职责,既要打击犯罪,也要保障人权,以实现实体真实和法律正义。因而在侦查阶段，检察机关的职责就与侦查无关，而是监督侦查机关是否合理合法的履行职责，因而在这一阶段将搜查的决定权交给检察院正好可以发挥检察机关的监督作用。同时也可以防止法官因过早介入侦查而形成先入为主。在审判起诉阶段，由于检察机关需要对侦查机关提供的证据进行核实而需要进行再侦查，在这一阶段，如果还将搜查的决定权交给检察院，那么检察院既当运动员又当裁判的现象又会出现。因而在这一阶段再将搜查的决定权交给法院，因为此时法院对案件的情况已经有一定的了解，从而既避免了检察院自己给自己当裁判的现象，也最大限度的降低了法院出错的概率。（三）明确启动刑事搜查所需的实质条件从西方国家的立法来看，对启动条件都有所限定。美国联邦宪法第四修正案明确规定“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据合理根据，以宣誓或代誓言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人和物，不得发出搜查和扣押令状。”英国刑事诉讼法上则表述为“合理怀疑(Reasonabledoubt)”。即一个合理怀疑根据是否存在取决于每个案件的具体情况,但是必须有客观的基础,即具有表明非法行为或事物存在的可靠的情报或信息。我想我国也可以借鉴他们的成功的立法经验，将合理怀疑作为启动搜查的实质要件。合理怀疑必须是建立在必须的情报和信息的基础上，不能建立在只有个人因素，而没有情报和信息支持的基础之上。在主观上,搜查人员是为了收集犯罪证据、查获犯罪人；在客观上,搜查人员必须有一定的事实依据和证据，而且是“确有必要搜查”。（四）扩大、细化无证搜查的适用条件在这方面英美等国家对于无证搜查的规定为我们提供了可借鉴的经验。英国的无证搜查较为普遍,包括执行逮捕、执行拘禁或紧急情况下的搜查、逮捕以后的搜查和同意搜查。美国法律对于无证搜查范围的更是有六种之多：1.附属于逮捕的搜查；2.拦截并拍身搜查；3.被处分人同意的搜查；4.“正常视野”理论（就是当警察合法地处于能够看到某一物品的位置时，如果这一物品可能与犯罪有关的特征是如此的明显，而且该警察有合法的权力去接近这一物品的话，他就可以在没有令状的情况下去扣押该物品）；5.对车辆和容器的搜查（因为人们对汽车内的隐私权的期望值通常较低）；6.对开放地的搜查。其实总结起来就可以归结为三点：逮捕附带搜查、紧急搜查、同意搜查，三者相结合构成了完整的无证搜查体系。我国却仅限于逮捕附带搜查一种，而且还附加有情况紧急等条件，对侦查人员的限制过于严格，与侦查实践严重脱节。因此，在保留现有逮捕附带制度的前提下，有必要增加紧急搜查、同意搜查作为无证搜查的允许范围。由于通常在犯罪嫌疑人的周围都可以发现与犯罪有关的重要证据，因此，在对犯罪嫌疑人进行合法逮捕的时候也可以当场对犯罪嫌疑人的人身和逮捕场所进行无证搜查，以缴获可以进行抵抗或者用来帮助罪犯逃跑的武器以及发现可能被隐藏或毁灭的证据。当搜查人员有足够的客观证据证明与本案待证事实有关的证据存在，如果不进行搜查，明显有被伪造、变造、毁灭或者藏匿的危险或是按照正常的搜查证申请程序申请搜查证将错失良机的情况下即紧急情况下应当允许无证搜查。搜查人员本来应当申请搜查证对特定的犯罪嫌疑人身体、物品、住宅及犯罪嫌疑人以外的第三人的身体、物品、住宅进行搜查，但是经过被搜查人的自愿性同意，可以进行无证搜查。但这种同意必须是建立在被搜查人完全自愿的基础上，而不是受到任何明示或是暗示的威胁、诱惑、承诺的基础之上。（五）完善刑事搜查执行程序，限制搜查执行时间，禁止夜间搜查在我国现有法律规定的基础上，明确搜查的时间和空间，规定搜查人员只能按照搜查证上规定的时间和空间范围进入现场进行搜查。针对不同的场所设计不同的搜查方法、方式，选择适当的搜查人员和见证人员进入现场。搜查结束后,如果没有发现应扣押的犯罪证据,应当给予被搜查人证明文书以消除被搜查人员心中的不安和惶恐。如确有证据表明被搜查场所存有犯罪证据或物品,可以再次申请搜查证进行搜查。另外法律还应明文规定搜查人员的保密义务,严格禁止搜查人员泄露在搜查中获悉的个人隐私或者商业秘密等,对违反义务者追究其法律责任。因为刑事搜查有可能侵犯的不只是公民的人身自由权、住宅权、财产权，也有可能侵犯公民的隐私权。在禁止夜间搜查已成为大多数法制国家共识的背景下，我国也应当尽快将禁止夜间搜查法律化。美国《联邦刑事诉讼规则》第41条第3款第1项规定,除非有特别必要,并经搜查证明确授权外搜查不得在夜间进行。而根据美国联邦刑事诉讼规则的解释,这里的夜间指白天早上6时以前晚上10时以后。英国《1984年警察与刑事证据法》第16条第4款的规定，令状授权下进行的搜查应当在合理的时刻进行,依据其执行守则指导性注释5A的解释，合理的时刻是指屋主或其他人可在场的白天时间，在屋主或其他人可能正在睡眠的时刻,不得进行搜查。除非不这样做会达不到搜查目的。德国刑事诉讼法第104条规定,在夜间只能在追捕现行犯、或延误就有危险时或在捉拿潜逃囚犯的时候,才允许进行搜查。根据德国刑事诉讼法的规定,从4月1日至9月30日,夜间指晚上9时至凌晨4时；从10月1日至[5]陈聪、胡昊昕，《对禁止夜间搜查原则的几点思考》[J],铜陵学院学报2006第4期。各国在对禁止夜间搜查作一般性规定的同时也规定了相应的例外情形，如24小时营业的娱乐场、酒店等公共场所，赌徒经常聚赌或卖淫者经常进行交易的地方,以及地下加工厂或地下钱庄，犯罪赃物储藏室、秘密赌场、麻醉品或武器的非法交易场所等等。在这方面，我国可以结合我国的国情，对于被搜查人同意搜查、不在禁止原则的保护范围内或者是常为犯罪的处所、紧急情况等例外的情形作一个详细的规定。另外，虽然各国都承认白天开始的搜查可以持续到夜间,但侦查人员不得以此为借口故意将搜查拖延到夜间或在白天与夜间临界的时间开始搜查。对于这一点，笔者认为应区别对待。在整过搜查过程中到底是白天占得时间多，还是夜间占得时间多，搜查人员的主观情况，时间是否紧迫（例如对犯罪嫌疑人扣押48小时就快到了，如果找不到证据就要放人），应将这些情况综合起来分析以确定是否违反了禁止夜间搜查。（六）建立、健全违法搜查的救济途径1、确立完整的非法证据排除规则。虽然我国《刑诉法》第43条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法搜集证据。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则》中也有“以刑讯的方法搜集的犯罪嫌疑人的供述、