试论现阶段小费在中国的合法性

试论现阶段小费在中国的合法性09级法学一班王欢学号：2009311108摘要：改革开放以来我国经济高速发展，服务行业方兴未艾，尤其2001年加入WTO后，作为第三产业的服务业更是欣欣向荣，并逐渐走向国际化。小费作为服务业的产物，在我国亦逐渐兴起，但尚未取得合法地位，面临重重争议。就现阶段而言，根据韦伯马克斯·韦伯（MaxWeber,1864年4月21日—1920年6月14日）是德国的马克斯·韦伯（MaxWeber,1864年4月21日—1920年6月14日）是德国的政治经济学家和社会学家，他被公认是现代社会学和公共行政学最重要的创始人之一。韦伯最初在柏林大学开始教职生涯，并陆续于维也纳大学、慕尼黑大学等大学任教。他对于当时德国的政界影响极大，曾前往凡尔赛会议代表德国进行谈判，并且参与了魏玛共和国宪法的起草设计。尤尔根·哈贝马斯（JürgenHabermas，1929年6月18日—），是德国当代最重要的哲学家之一。历任海德堡大学教授、法兰克福大学教授、法兰克福大学社会研究所所长以及德国马普协会生活世界研究所所长。1994年荣休。他同时也是西方马克思主义中法兰克福学派第二代的中坚人物。由于思想庞杂而深刻，体系宏大而完备，哈贝马斯被公认是“当代最有影响力的思想家”，威尔比把他称作“当代的黑格尔”和“后工业革命的最伟大的哲学家。”，在西方学术界占有举足轻重的地位。萨奇曼的理论：合法性是指在一个由社会构建的规范、价值、信念和定义的体系中，一个实体的行为被认为是可取的、恰当的、合适的一般性的感知和假定（Suchman，1995；574）关键词：小费；合法性；现阶段；中国引言：据深圳文体旅游局负责人表示,深圳年底将正式出台《深圳导游薪酬制度改革试行方案》,拟允许导游合理加收服务费,也就是“小费”,此举开创了全国先例。来源：周人果《南方日报》2009-10-2814:01但此方案一经出台即引发巨大争议，遭受严重质疑。而实质上去年底，山西来源：周人果《南方日报》2009-10-2814:012009-10-19新闻中心-中国网./news责任编辑：明依现有的关于小费的文献研究大都集中在东西方小费的比较以及小费制在我国实施必要性、可行性分析上，从经济学、管理学、营销学和心理学角度分析了小费与市场和价格，小费性质与合约安排，导游小费制等相关问题，研究成果显著，但少有对小费现阶段在中国的合法性作出系统分析解释的。而在我国市场经济高速发展的背景下，在法制化建设的进程中，关于小费合法性的问题又亟待解决。笔者就此提出“现阶段小费在中国的合法性”问题，借鉴中国期刊网上近十五年来四十余篇小费研究的相关论文以及中国法院网和东方网上的一些观点，配合合法性的相关理论加以探讨论述，试图弄清小费在中国尴尬处境背后的缘由，并略抒愚见，对小费在中国的合法性加以解释，希望对今后致力于此方面研究的学者也不至于毫无用处。正文：2008年我国服务行业的人数已有一亿多，最具传统代表性的餐饮服务行业就业者已超过四千余万，一些新兴服务业就业率增长速度也很快，比如在美容美发和洗浴行业，就业者已突破两千万。张晓梅《张晓梅建议在人力服务行业提倡付小费》1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.《BisinessChina》2008-0423页随着中国政治经济的发展，第三产业大有如火如荼之势，小费也由最初“千呼万唤始出来，犹抱琵琶半遮面张晓梅《张晓梅建议在人力服务行业提倡付小费》1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.《BisinessChina》2008-0423页小费历史渊源与现状小费的历史渊源1.小费的历史渊源服务行业中顾客感谢服务人员的一种报酬形式。源于18世纪英国伦敦，当时酒店的饭桌中间摆着写有：toinsurepromptservice(保证服务迅速)的碗。顾客将零钱放入碗中，将会得到招待人员迅速而周到的服务。把上面几个英文单词的头一个字母联起来就成了tips，译为小费。百度百科：小费百度百科：小费人民共和国国务院令第263号《导游人员管理条例》第二十三条规定导游“以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费的，由旅游行政部门责令改正，处1000元以上3万元以下的罚款”，同时废止1987年《关于严格禁止在旅游业中私自收授回扣和收取小费的规定》，使得对小费的禁止向“索要”方面转变，一定程度上承认了合理小费的存在，首次向小费发出了初步的接纳信号。自此，一系列将小费合法化尝试在各地区开展起来，但结果均不如人意。2001年，广东有两家旅行社推行国内游小费制度，却并不受客人欢迎，以致旅行社不得不取消该制度。广东南湖国旅曾推行此制度，然而在该社连续推出的十个团队中，居然没有一个客人给小费。2004年，杭州一家旅行社首次推出小费样板团，但“小费团”归来不久，该旅行社不再提小费，而是在高档团队中全面推行“优质服务奖励金”。2008年底，山西在《导游人员管理办法(征求意见稿)》中，也提出过将小费明确纳入导游合理劳动报酬之中，引起广泛争议。最终，“由于游客不认可”等因素而未获通过。来源:杨德广《中国应成为不收任何小费的国家》东方网2009-11-18原计划于2009年试行，欲将小费纳入导游合法收入的《深圳导游薪酬制度改革试行方案》目前为止亦尚未出台，遭遇众多猜测，恐是凶多吉少。而相对保守的出租车行业则只是在相关法规中禁止小费的索要：如2006年《无锡市出租汽车管理条例》第二十三条将索要小费划入多收费的范畴，再如2008年《昆明市客运出租汽车管理条例（修订）》则直接规定出租车司机“不得索要回扣、小费或者计价器显示金额以外的返程放空费”，但虽然禁止收受乘客自愿支付小费的条款已经取消，实质上在即使是在一些大城市中乘客自动给予出租车司机小费的情况也并不多见。2008年厦门晚报电子报中一则报道很好地诠释了现实状况：运管部门说，不会允许司机向客人要小费，评星级后，也不会倡导给司机小费，但客人如果因为某些原因特别感谢司机，硬要给，或者不要找零，那是双方之间的事。然而一位林姓的出租车司机却说自己只收过一次小费，有的乘客零钱都不愿意给，21元车钱有时候只给20元。《出租车司机能不能收小费》厦门网2008-04-08小费的尴尬状况可想而知。只有在高档消费当中小费的中国境遇似乎才会好一些，星级酒店的服务人员，高尔夫球场的球童等小费收入都应该是颇丰的。还有2009年4月绍兴市消费者权益保护协会出台的《绍兴市足浴服务行业经营规范及消费争议暂行处理办法》中第九条“规范价格行为，禁止不正当的价格行为”中第一点“经营者应当实行明码标价，并在经营场所的醒目位置公布价目表、经营项目、服务内容、服务时限及时段计时等，不得随意要价、事后加价和索取小费，不得收取任何未标明的费用”来源:杨德广《中国应成为不收任何小费的国家》东方网2009-11-18《出租车司机能不能收小费》厦门网2008-04-08现实状况是，政府方面对小费的政策已经由约束禁止逐渐转向开放。服务行业的相关企业根据各自的情况，有禁止小费的，有鼓励小费的，也有对此睁只眼闭只眼的。而对消费者而言，一般是反对给小费的，但会为满足自己的需求而支付小费。小费已经介入中国人的生活，但却仍旧名不正，言不顺，小费现阶段在合法化问题举步维艰。现阶段小费在中国的合法性分析（一）合法性理论基础韦伯以一种“价值无涉”（valuefree）来源：韦伯《社会科学方法论》；指“将纯粹的可\o"逻辑推论"逻辑推论的，经验事实的断定与实际得到的或者哲学的价值判断相区分”。的姿态，提出了四种合法性秩序：一是法律型；二是价值型；三是情感型；四是传统型。他认为，法律型行为的合法性或者基于相关人们的自愿协议；或者基于合法权威的强制。在经验的基础上，他提炼出了三种合法性权威类型：一是基于“一向如此”惯性的传统型权威；二是以个人的“神性”与人格魅力为基础的“克里斯玛”（charisma）型权威；三是依据民主程序制定的规则而行使职权的法律型权威。在他看来，传统社会向现代社会的转变中，人们行为选择的倾向发生了转变：计较功利的目的理性行为取代了其他三种行为，成为主导行为模式。与此同时，统治的合法性基础也从其他型式转向了法律型。高鸿钧《法范式与合法性：哈贝马斯法现代性理论评析》用罗兹的话说，“韦伯所认为的合法秩序包括这样一些在经验上有效力的规则，它们由于实施方式的差别而分为惯例和法律”（Rhoads1991：168）。因此，合法性的基础可以是法律程序，也可以是一定的社会价值或共同体所沿袭的先例。百度百科：合法性而哈贝马斯提出的合法性的根本标准是：政治领域是否反映了社会共同性标准。来源：韦伯《社会科学方法论》；指“将纯粹的可\o"逻辑推论"逻辑推论的，经验事实的断定与实际得到的或者哲学的价值判断相区分”。高鸿钧《法范式与合法性：哈贝马斯法现代性理论评析》百度百科：合法性（二）小费合法性现实的曲解根据1999年5月14日，中华人民共和国国务院令第263号《导游人员管理条例》中的规定，我们可以看到中国的成文法已经不再排斥小费的存在，由此我们可以认为，小费在中国的合法性是有可能实现的。但不得不重视的另一方面是，一旦成文法尝试将小费纳入法律法规进行保护，公众的反对声是很强烈的。这又是为什么呢？细究其原因，我们不难发现，试图将小费“合法化”的这些地方性法规是缺乏民众的价值认同感的。以深圳年底欲正式出台的《深圳导游薪酬制度改革试行方案》为例，导游薪酬由基本工资、出团补助、导游服务费构成，导服费由旅行社按出团天数在游客团费中统一收取，标准不低于每人每天10元，由旅行社随出团补助一并支付给带团导游。小费明显带有强制性，早已背离游客自愿支付小费对服务表达谢意的初衷，并让游客觉得自己有被忽悠的感觉，合法权益受到侵害。当然，出台此方案的目的和愿望是良好的，是为了杜绝导游变导购，以不当手段谋取个人利益，减少损害游客利益的情况发生，而出台此项规定。当前导游工资制度不完善，许多导游都是无薪水、无固定工作单位、无保险的“三无人员”，导游为了保证自己的收入，往往通过带游客去购物点、自费景区以收取返点的不正常方式获得报酬。把导游的小费“制度化”，或可在一定程度上解决导游处心积虑谋外快的痼疾，并也符合国际惯例，“与国际接轨”。来源:东方网2009-11-18杨德广《中国应该成为拒收任何小费的国家》然而，小费合法化就真的能够改变这一现状吗？客观上这一问题尚未得到成熟论证。虽然各家学者都对此提出了论证，其中影响较大的是刘宝宏先生刘宝宏(1972-),男,东北财经大学工商管理学院讲师,企业管理专业博士生,主要研究领域是营销管理、战略管理与制度经济学运用微观经济学先占理论研究提出的“作为一项过渡性制度安排,我国旅游业中的导游应实行强迫性小费制度。”1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.来源:东方网2009-11-18杨德广《中国应该成为拒收任何小费的国家》刘宝宏(1972-),男,东北财经大学工商管理学院讲师,企业管理专业博士生,主要研究领域是营销管理、战略管理与制度经济学1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.《旅游学刊》63-68页刘宝宏《小费的性质与合约安排》可想而知，这样的立法缺乏最根本的合理性，既没有体现社会普通价值，也没有很好地回应社会的利益诉求，而是通过损害消费者权益的方式去弥补导游薪酬这个问题体制的漏洞。俗话说解铃还需系铃人，怎样解决导游的生存困境，怎样为游客提供更好的服务，关键都不在游客本身，而在于旅行社和导游之间的协调，更不应将责任通过“小费合法化”的外衣转嫁给消费者，让消费者来买单。立法只能起推动或阻碍作用，是不能从根本上解决问题的。有消息称，武汉一些旅行社也在这方面做出尝试，在海南线上推出的“贵族之旅”，由最优秀的导游带团，其服务费高达每天300元。推出一年至今是零投诉。来源：新民晚报·新民网2009-10-29《深圳即将出台导游薪酬制度改革试行方案》然而这完全不能构成对“通过制定成文法来保证导游收取小费合法性”的支持论证。这一尝试首先就定位为“贵宾之旅”，也就是说它并不针对广大普通消费者，也就不用考虑中国整体经济状况，不用考虑大众的价值取向和评判，而只需与“贵宾一族”达成价值共识即可。推而广之，是不能够适用的，这是高端消费与普通消费的差距所在。相反，来源：新民晚报·新民网2009-10-29《深圳即将出台导游薪酬制度改革试行方案》（三）小费合法性实质论证实质上，立法并不是取得合法性的唯一途径。既然1999年国务院颁布的《导游人员管理条例》已经不再禁止小费，就从某种程度上暗含了对小费合法性的承认。我们又何必非要在这个时候再出台一部地方性法规让小费看上去似乎更合法呢？在英美国家小费也都以非正式法规而存在，小费是自愿的，非强迫的，即使要立法，也应就禁止其强迫性而立法。而1999年的《导游人员管理条例》则恰点到了这一点上。从历史渊源来看，中国是有给赏钱、酒钱（即小费）的传统习惯的。并且无论是在农村，还是在都市，婚嫁祝寿等喜庆之事也都有给红包的习惯。由此，小费也并不缺乏根基，不是从天而降的。近代以来在全球化背景下，中华文明更多地融合了世界文明的因素。不可否认的，在保持对父母师长传统尊重爱戴的同时，西方的平等思想已经被国人所接纳，对陌生人的尊重，对别人劳动成果的欣赏也随之培养起来，在重视人与人之间感情的同时通过适当的物质的方式来表现对他人的敬意。未来这种融合趋势会进一步加强，我们对小费文明的认知程度也会越来越高。由此奠定了小费取得合法性的思想基础。从中国现阶段国情来看，市场经济繁荣发展，服务行业正以前所未有的速度在增长着，有着充分的市场竞争，消费需求也大，为小费的存在和发展提供了良好的条件。其实，小费是市场经济一个具象化的体现，是市场对服务价值的一种认可。允许给小费，实际上是把服务的价值交给市场来评定，由市场定价。《深圳即将出台导游薪酬制度改革试行方案》1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.新民晚报·新民网2009-10-29服务是有成本的;市场为服务给出一个价格;服务人员认同这一市场价格。《深圳即将出台导游薪酬制度改革试行方案》1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.新民晚报·新民网2009-10-29贾跃千,何佳梅,崔凤军《小费、市场和价格》《旅游学刊》第二十卷2005年第三期双月刊从未来发展趋势来看，中国经济将在世界舞台上发挥更大作用，中国将更深地融入世界。那么在物质生活水平提高的情况下，小费会在公众之间产生更大的价值认同。目前小费在中国遭遇尴尬主要就在于消费者经济状况上，如能通过经济发展对之进行弥补，小费在中国的合法性问题将顺利得到解决。下面，我们进行两个案例的分析：案例一：12月7日晚，7名男子在南京一家KTV娱乐城消费时，点了一群小姐来助兴，这群人一直引吭高歌到昨天凌晨，其间其乐融融，“做东”的男子酒后豪兴大发，颇有“千金散去还复来”的气概，不顾朋友的再三劝阻，一下子给了KTV“公主”9000多块钱小费，那“公主”还当场分给7位陪唱小姐每人200块。可到了结账时，娱乐城服务生拿来了消费账单要求结账，几名男子傻了眼，认为有诈报了警。大概是“隐私消费”，几名男子又向民警表示“说不清，算了，不需要民警帮忙了”。而律师认为，多给小费是一种赠与行为，再要回很难。在南京经营娱乐场所的一位业内人士告诉记者，KTV场所有的为招揽生意招募了一些陪酒小姐，这些陪酒小姐主要收入是靠顾客给小费，一般小费付多少，每家都会有个统一标准，但也不是明码标价，一般七八人在包间点小姐服务，花个几千上万是很正常现象，而KTV“公主”一般是客人来了，帮助开包间、点酒水、倒酒，一般“公主”的收入是酒水的30%的提成，加上客人给的小费。任国勇任国勇《KTV顾客派送给陪唱小姐9000元小费》2009-12-09日03:57扬子晚报由此案例的解决可以看出已经将小费看成了一种合法赠与，即使是多给，也不能够再索要回来。因而只要是在自愿状况下给予的小费，它就具备价值认可，具有合法性。案例二：目前，在五星级酒店餐厅以及全聚德、俏江南等中高档餐厅用餐，都需要支付５－１５％不等的服务费。餐厅该不该收取服务费的问题在国内争议已久，多方意见认为：服务费属不合理收费，消费者大可以说“不”。不少学者提出，“小费”与服务费性质完全不同，小费收取是自然的，不给也不违法，且小费以服务员个人为对象，而服务费却是“一刀切”，由企业强制收取。消费者覃小姐讲述：因为工作关系，经常会去一些中高档的餐厅用餐，也经常得为额外的５－１５％的服务费“买单”，如果餐厅的确可以提供高档次服务，那么我并不介意收取适当的服务费，如果服务一般，那服务费的价值就值得考虑了。商家说法：国外惯例服务要给小费，国内没有这一说法，服务费就相当于小费。来源：京华时报《人民网天津视窗》2007-3-1514:26:14《明白消费是最大难题》从该案例我们可以明确得到结论：有经济能力的消费者并不拒绝在得到良好服务的情况下支付小费，但如果服务没有到位，消费者是不愿支付额外费用的。所以，小费在中国中高层小费群体已经基本得到了承认，而关键还取决于服务水平。现在国内服务业已经发展到相当程度，一般情况下，提供良好服务是没有太大的问题的，这说明允许小费合法性的客观条件已经产生。综上所述，小费在中国已经基本满足中国自古以来给赏钱的习惯，国务院1999颁布的成文法，社会成员和舆论对小费的价值认同三个方面所构成的社会共同性标准，无论是从历史，现实还是未来来看，小费在中国都有巨大的发展潜力。但是给付小费对于普通消费者来说，尚需假以时日，但我们可以看到，其前景是明朗的。结论笔者通过从中国的习惯法，成文法，社会成员和舆论对小费的价值认同三个方面所构成的社会共同性标准进行考虑，初步认为在中国当前国情下，我们已经具备一定经济支付能力，并且也在一定程度上接纳了西方的小费文明。所以小费现阶段在中国是具备合法性的。并且随着经济发展，越来越多的中国人会接受小费的存在，其合法性会进一步加强。主要参考文献【1】2009-10-2814:01来源:《南方日报》作者：周人果【2】2009-10-19新闻中心-中国网./news责任编辑：明依【3】19