国有企业管理层收购中的法律问题提醒

国有企业管理层收购中的法律问题提醒字体大小：\o"FontSize:Large"大|\o"FontSize:Medium"中|\o"FontSize:Small"小2007-02-0615:54-阅读：133-评论：0国有企业管理层收购中的法律问题提醒

2005年4月11日，国资委与财政部联合下发《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，我国从此结束了管理层收购不规范的现状，也为中小型国有企业的改革提供了明确的思路。由此可以预见，一场中小型国有企业管理层收购的热潮可能很快就会到来。先前我曾参与了一些国有企业管理层收购的方案设计及实施。本文主要是结合我从事国有企业管理层收购的一些经验和体会，就国有企业管理层收购的法律实务作一番探索。管理层收购包含三大法律要素：一个是收购主体问题，一个是收购对象问题，再一个就是定价及价款支付问题。一、收购主体的设计实践中，管理层收购往往除管理层作为主要收购股东以外，往往还会有其他职工或社会股东。出于决策效率、今后改制上市等因素的考虑，大部分公司都不愿意在工商局注册的股东人数太多，我国《公司法》对有限责任公司也有股东人数为50人的上限约束。因此，中小型国企的管理层收购，首先要解决如何限制股东人数的问题。我们实践中多通过以下几种途径解决，这些方式各有利弊，要根据具体实际情况选择适合的方式。1、通过职工持股会持股国家工商行政管理总局在《公司登记管理若干问题的规定》中指出，职工持股会或者其他类似的组织已经办理社团法人登记的，可以作为公司股东，因此，现存已经取得法人资格的职工持股会可以作为管理层收购的主体。但在2000年，中国证监会明确指出，职工持股会（工会）不能再成为上市公司的股东。因此，以未来发行上市作为目标的国有企业不宜在其管理层收购方案设计中引入职工持股会作为收购的主体。需要注意的是，民政部于2000年7月7日印发《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》（民办函[2000]110号），停止审批职工持股会的社团法人资格。同时，2001年中华全国总工会、对外贸易经济合作部（现商务部）、国家工商行政管理总局发布的《关于外经贸试点企业内部职工持股会登记暂行办法》指出：“职工持股会的资金不能进行本公司以外的其他投资活动。”这些规定使得职工持股会作为收购主体的范围非常有限。2、通过工会持股工会作为社团法人，其性质是企业职工自治组织，其宗旨不具有赢利性，工会的自有经费是按职工工资总额的一定百分比提取的，其主要用于职工开展的各项活动，作为对目标公司的投资不符合规定。所以，从法理上讲工会作为公司的出资人、成为公司股东也并不合适。而对于欲今后上市的企业来说，前述证监会的规定也同样是一个限制因素。在实践中，有的工商局就禁止工会持股，而有的工商局将工会持股企业登记为国有企业，比较混乱，工会持股产生了很多遗留问题。3、通过壳公司持股由管理层出资设立一家公司作为收购主体。由于该公司设立的主要目的是作为目标企业的出资人，并无实质性经营活动，所以又称之为“壳公司”。管理层通过壳公司收购目标企业的产（股）权，并取得目标企业的控股权，从而达到管理层收购和控制目标企业的目的。以壳公司作为收购主体在融资问题上具有一定的优势，但要注意两个法律问题：银行贷款要受到人民银行《贷款通则》关于“贷款不得用于股本权益性投资的限制”的限制，银行贷款在用于管理层收购时需要绕道而行。由于受企业间禁止拆借的限制，目标公司管理层可以自己的名义直接向目标企业等国有及国有控股企业之外的企业进行借款。根据《关于规范国有企业改制工作的意见》，向目标公司在内的国有及国有控股企业借款是行不通的。同时，也不能利用上述企业为其融资提供保证、抵押、质押、贴现等。2、信托融资信托融资通常采用信托贷款的方式进行。根据中国人民银行发布的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的规定，指定资金信托可以为管理层收购提供融资渠道。3、风险投资风险投资参与管理层收购大体可以分为三种方式：第一种，风险基金可以与管理层共同组建成立收购主体，绕开了《公司法》关于企业对外投资不得超过净资产50％的限制；第二种方式是风险基金作为管理层或其持股公司的战略合作伙伴，与管理层或其持股公司共同收购目标公司。按上述两种方式收购完成后的一定时期内，由管理层回购股份，因为一般风险基金是不会长期持有目标公司股份的。第三种是风险基金为管理层收购提供融资，一般这种方式成本相对较高。

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