董事对第三人民事责任研究

董事对第三人民事责任研究摘要：本文以国外公司法理为依据，认为董事对第三人的民事责任应包括董事对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任这两种根基类型。在此本原上，本文分析了董事内部责任讲和法定责任讲的缺少，并就我国董事对第三人民事责任法理进行了一定程度上的重构。要害词：董事对第三人民事责任内部责任讲法定责任讲信赖义务董事对第三人的民事责任，是董事民事责任制度的重要组成局限。当今世界，多数国家公司法规定了董事对第三人即股东和债权人的民事责任。我国有学者认为，在董事治理公司事务致第三人损害时，董事与公司共负连带责任是现代公司法的开发趋势。[1]与其他国家普遍规定董事对第三人民事责任的法律实践相反，我国公司法几乎没有关于董事对第三人民事责任的规定。许多学者认为，我国公司法排除董事对第三人民事责任的立法，不利于对董事行为进行有效的规制，不符合市场经济条件下保卫股东和债权人利益的客瞧要求。因此，建议公司法修改时增加董事对第三人民事责任的规定。国务院拟定的?中华人民共和国公司法〔修订草案〕?〔以下简称?公司法修订草案?〕顺乎民意，一改现行公司法不规定董事对第三人民事责任的作法，在第71条规定“董事、高级治理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东能够向人民法院提起诉讼。〞笔者认为，?公司法修订草案?明确规定了董事对第三人〔股东〕的民事责任，与现行公司法相比，有了明显的进步。然而，?公司法修订草案?关于董事对第三人责任的规定还存在重大缺陷。好比：其没有关于董事对债权人民事责任的规定；而且，其关于董事对股东责任的规定也有不明确之处，例如所谓“损害股东利益的〞，是指直截了当损害股东利益，依旧间接损害股东利益，或者两者都可，从?公司法修订草案?本身无法寻到答案。有鉴于此，本文即以国外公司法相关法理为本原，就董事对第三人的民事责任进行体系化的研究，盼瞧能为我国公司法对此作进一步地修改提供理论参考和立法建议。一、国外〔地区〕关于董事对第三人民事责任的类型分析批阅国外〔地区〕董事对第三人民事责任的类型，有助于我们构建完善的董事对第三人民事责任制度。国外〔地区〕关于董事对第三人民事责任的类型，根基上可分为两类：即董事因职务侵权行为而引起的对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人的信赖义务的责任。1、董事对第三人的侵权责任目前多数国家〔地区〕规定，董事在执行公司事务过程中，存心或过失不法侵害他人利益的，董事和公司应对第三人担负连带赔偿责任。即确立了董事个人直截了当对第三人担负侵权责任的制度。例如，英美判例法认为，任何董事，只要是公司所实施的欺诈行为或其它侵权行为的一方当事人，即要对侵权行为的受害人担负个人责任。[2]大陆法系国家关于董事职务侵权行为而产生的董事对第三人的侵权责任一般都在民法典中作出规定。如?日本民法典?第40条就规定：“法人关于其理事或其他代理人在执行职务时加于他人的损害，负赔偿责任。因法人的目的范围外的行为，有损于他人时，于表决该项时表示赞同的社员、理事及实施该行为的理事或代理人，负连带赔偿责任。〞大陆法系的瑞士、韩国和我国台湾地区的民法典也都有董事对第三人担负侵权责任的类似规定。2、董事违反特定情况下对第三人的信赖义务的责任传统公司法理论认为，董事仅对公司本身担负信赖义务，而不对公司股东和债权人担负信赖义务。然而，要是严格贯彻这项缘故此，可能助长董事滥用职权的行为，不利于债权人和股东利益的保卫。有鉴于此，英美法系国家规定，董事在特定情况下，对债权人和股东负有信赖义务。例如美国判例法认为，董事在公司丧失偿债能力的情况下应当对公司债权人负有信义义务，董事在处置公司资产时必须尽最大努力首先保障公司债权人的利益，不得作出有损于公司债权人利益的行为。[3]英国1986年?破产法?第214节也对董事在公司接近资不抵债时对公司债权人所担负的法定义务作出了明确规定。[4]董事违反其对公司债权人信义义务的，应对公司债权人担负损害赔偿责任。同样，各国公司法也都规定了董事在特定情况下对股东的信赖义务。例如，董事必须对股东担负信息披露义务，要是董事违反该义务的，应该对受到损害的股东〔投资者〕担负赔偿责任。大陆法系国家公司法尽管没有关于董事对第三人信赖义务的立法和理论，然而也有与英美国家公司法相类似的制度，即董事对第三人民事责任的法定责任制度。例如?韩国商法典?第401条规定：“董事因恶意或重大过失懈怠其任务时，该董事对第三人担负连带损害赔偿的责任。〞关于该条董事责任的性质，韩国通讲认为系一种法定责任，即商法认定的另外的损害赔偿责任的发生缘故，而与董事的侵权行为无关。[5]?日本商法典?第266条之三作了与?韩国商法典?第401条类似的规定，日本通讲也认为该条董事对第三人责任的性质是特殊的法定责任。[6]可见，尽管大陆法系的学者不坦白董事对第三人的信赖义务，然而大陆法系商法典或公司法关于董事对第三人民事责任的特殊规定，在责任类型上与英美法系关于董事对第三人的信赖义务的规定是一致的，根基上不同于董事职务侵权责任的特殊责任。二、我国董事对第三人民事责任法理的缺失前文已述及，国外董事对第三人民事责任的根基类型包括董事对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任。这两种不同类型的责任，其制度理念不同，构成要件也存在较大差异。然而，批阅我国的公司法理，我们却发觉，我国许多公司法学者并没有区分这两种不同类型的董事责任，因此在研究中经常把这两种责任稠浊。而国外普遍坦白的董事对第三人的侵权责任，由于受早期民法学中的内部责任讲的碍事，在我国未得到广泛的认同。另外，由于国内特殊少有对英美法中董事在特定情况下对第三人的信赖义务进行系统的研究，学者们几乎在没有任何比立的情况之下，就选择了大陆法系的法定责任讲。以上这些现实导致了我国董事对第三人民事责任法理存在严峻的缺陷。不克服这些缺陷，就无法保证公司法修改能就董事对第三人民事责任制度作出科学的规定，1、内部责任讲的缺少。我国现行公司法没有关于董事对第三人担负侵权责任的规定，其理论本原就在于内部责任讲。依据内部责任讲，董事执行职务造成第三人损害的，公司应该对第三人担负赔偿责任。公司担负责任后，可依据具体情况，请求公司机关担当人即董事赔偿，然而董事不直截了当对第三人担负赔偿责任。其逻辑是：公司董事的行为即公司的行为，董事在执行职务时，不存在其自身的人格，因此责令董事直截了当对第三人担负侵权责任在法理上是矛盾的。内部责任讲在相当长的时刻里在我国民商法理论中处于支配地位，至今还有学者力主内部责任讲。[7]我们认为，内部责任讲存在着以下缺少：首先，严格贯彻内部责任讲，不利于对董事行为进行监督。现代社会中，董事在公司机关中处于核心地位，董事往往可能确实是根基由大股东担任的，再加上股权的高度分散，从公司内部追究董事责任困难重重。然而，要是法律直截了当规定董事对第三人担负侵权责任，一旦董事实施了侵权行为，第三人就能够直截了当追究董事的责任，如此就能够对董事形成有效的监督。其次，内部责任讲也不利于对第三人提供充分的保卫。应该，采取内部责任讲，在公司资信充足的情况下，可不能对第三人造成任何不利碍事。然而，要是在公司陷进资不抵债或者破产的情况下，仅由公司对第三人担负侵权责任，董事不直截了当对第三人担负责任，将会对第三人利益造成重大损害。第三，内部责任讲存在着对董事身份的重大误解。内部责任讲认为，董事的职务行为不能既是公司的行为，又是董事个人的行为，要是要求董事和公司对第三人担负连带责任在法理上是矛盾的。这种熟悉是将公司机关理论尽对化的结果，是对董事身份的重大误解。事实上，董事除了公司机关这一身份外，还具有多重身份，诸如董事在公司中的代理人身份、受任人身份、受托人身份，以及公司雇员的身份和合伙人的身份等。[8]因此，董事的职务侵权行为实际上一方面为公司的行为，他方面亦为董事自己的行为，故董事和公司同时对第三人担负侵权责任，无任何理论障碍。第四、内部责任讲与公司法的开发趋势不符。无可否认的是，大陆法系早期有民法典采纳内部责任讲，例如德国民法典。然而，20世纪以来，随着公司在社会生活中的重要性日益突出，董事侵害第三人利益的情况也越来越严峻，较晚制定民法典的国家，如日本、韩国和我国台湾地区，都明确规定了董事须直截了当对第三人担负侵权责任。因此，董事直截了当对第三人担负侵权责任代表了董事责任的开发趋势。我国法律要是仍然采取内部责任讲显然与这一趋势背道而驰。综上可见，内部责任讲存在着严峻缺少。因此，我国公司法修改应该摒弃内部责任讲，确立董事和公司共同对第三人担负侵权责任的董事责任制度。如此不仅有助于防止董事滥用其权限损害第三人行为的发生，同时也有助于使受害人多获得赔偿契机。2、大陆法系法定责任讲的缺少。如前所述，法定责任讲来自于大陆法系国家。其核心瞧点是，董事要是对其业务执行有恶意或重大过失，即使缺乏一般侵权行为所要求的加损害于第三人的存心或过失，董事也要对第三人负责。[9]我国一些学者主张在引进董事对第三人民事责任时，应采大陆法系的法定责任讲。[10]我们认为，法定责任讲还存在着重大缺陷，因此这一主张值得商榷。其缺陷要紧是：首先，法定责任讲与传统的董事信赖义务理论相矛盾。传统的公司法理论认为，董事仅对公司担负信赖义务，对公司以外的其他人包括公司股东和公司债权人因此不担负信赖义务。然而，法定责任讲却主张只要董事在执行职务时有恶意或重大过失的，即使董事没有侵害第三人的恶意或重大过失，董事还要对第三人担负责任。这种理论的逻辑后果是，只要董事违反了其对公司的信赖义务，董事就必定要对第三人担负责任。这实际上是要求董事对第三人担负与董事对公司相同的义务，即信赖义务。其次，法定责任讲与股东有限责任缘故此相矛盾。股东有限责任缘故此是现代公司法的基石。然而，按照法定责任讲，要是股东直截了当担任公司董事的，只要股东在执行公司事务时有恶意或重大过失，董事即应对第三人担负责任，这实际上是让股东担负了无限责任；即使股东不直截了当担任董事的，强加董事如此严峻的责任，董事也必定会要求公司和股东对其担负的风险进行补偿。如此，最终依旧由股东对董事的责任买单。要是讲董事对第三人直截了当担负了无限责任的话，那么股东因此是间接的对第三人担负了无限责任。法定责任讲与股东有限责任缘故此的矛盾由此可见一斑。第三，法定责任讲违反了公司治理中的效率缘故此。公司是营利性的经济组织，公司治理应始终坚持以效率为中心。美国法律关于保卫债权人之态度趋于保守，理由就在于要是以法律强制典型债权人之保卫手段，特殊可能造成公司动弹不得，[11]从而碍事效率。这不能不引起我们的注重。然而，法定责任讲强加给董事如此严格的责任，必定会产生冷蝉效应，致使董事在执行公司业务时谨小慎微，而这无疑会落低公司经营决策的效力，从而碍事公司经营的效率。从以上的论述能够瞧出，大陆法系的法定责任讲存在较多的咨询题。因此，上述关于法定责任讲缺陷的论述完全是基于理论推演的结果。实践中，因为“损害赔偿债务的性质要求损害的发生与责任事由之间存在相当的因果关系〞[12]，董事对第三人的责任会因为没有因果关系而获得免责。借助因果关系原理，法定责任讲的缺陷能够在一定程度上得到缓解，然而不可能完全消除。因此，我们认为，我国公司法不应采取大陆法系的法定责任讲，而应采取英美法系的相关理论。

三、我国公司法董事对第三人民事责任理论的重构1、公司法应该同时规定两种类型的董事对第三人民事责任我国公司法中董事对第三人民事责任的设计，应该考虑采取前述的两种类型，即同时规定董事对第三人的侵权责任和董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任。董事对第三人的侵权责任是董事对民法〔侵权法〕一般注重义务的违反，而董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任因此是董事对公司法规定的特殊信赖义务的违反。董事对第三人的侵权责任，应该摈弃内部责任讲，而采取国外通行的董事个人直截了当对第三人担负侵权责任的作法，即规定董事和公司对第三人担负连带侵权责任的制度。其构成要件确实是根基公司侵权行为的要件。[13]董事执行公司事务时有懈怠行为，造成第三人损失的，要是董事没有侵害第三人的恶意或重大过失的，通常情况下，董事不直截了当对第三人担负赔偿责任，即我国公司法不宜采取大陆法系的法定责任讲，而宜考虑采取英美法系的缘故此。坚持董事在通常情况下不对第三人担负信赖义务的缘故此下，规定董事在特定的情况下须对第三人担负信赖义务，即在公司丧失偿债能力的情况下，董事应该对债权人担负信赖义务；同时规定，在特定的情况下董事须对股东担负法定的信赖义务，如规定董事对投资者的信息披露义务。董事要是违反其在特定情况下对第三人的信赖义务造成第三人损害的，应当对第三人担负责任。采取英美法系的缘故此，董事在通常情况下不对第三人担负信赖义务，这与传统的董事信赖义务理论完全一致，也可不能与股东有限责任缘故此、效率缘故此等发生冲突。而且，让董事在公司丧失偿债能力时对债权人担负信赖义务，也获得了现代财务理论的支持。现代财务理论认为，公司资本包括公司自有资本和债务资本，因此，公司在有股东的同时，亦必须有债权人。[14]然而，在公司丧失偿债能力的情况下，股东在公司中所享有的权益价值变成了零，公司财产实际上变成了债权人的财产，而不是股东的财产。因此，在这种情况下，为制止董事受“契机主义〞和股东财宝最大化缘故此的驱使，从事高风险的业务从而损害债权人的利益，公司法规定董事对债权人的信赖义务乃理所因此。2、董事的范围尽管董事对第三人的民事责任有以上两种根基类型，然而两种责任形式中，担负责任的董事范围应当是一致的。即不仅直截了当对外执行公司职务，侵害第三人利益的董事应该担负责任；而且要是该董事的行为是依据董事会的决议进行的，那么参与决议的董事也应对第三人担负责任。但经证实在董事会决议时，明确表示异议并记载在会议记录的，该董事能够免除责任。3、损害赔偿的范围大陆法系国家关于董事对第三人的民事责任采法定责任讲。基于法定责任讲，传统理论认为，董事对债权人的责任范围包括直截了当损害和间接损害[15]；董事对股东的责任范围因此仅限于直截了当损害，因为董事对股东的的间接损害能够通过代表诉讼得到救济，因此董事不直截了当对股东的间接损害担负责任。由于本文关于董事对第三人的民事责任制度不采大陆法系的法定责任讲，而采英美法系的理论，即认为董事在特定的情况下对第三人负有信赖义务，董事违反该信赖义务的，应该对第三人担负责任，这种责任的性质是特殊的侵权责任。因此，本文关于董事对第三人的损害赔偿的范围也不同于传统大陆法系的理论。我们认为，董事对第三人的赔偿范围仅仅限于董事对第三人的直截了当损害，不包括间接损害。理由是：第一，董事对第三人的侵权责任，其赔偿范围应是直截了当损害，当属无疑。第二，本文不坦白通常情况下董事对第三人的信赖义务，因此董事职务行为间接造成第三人损害的，董事只对公司担负责任，而对第三人因此不担负责任。第三，本文直截了当给予特定情况下董事对第三人的信赖义务，因此要是董事的职务懈怠行为造成第三人损害的，第三人的损害也确实是根基董事直截了当对第三人造成的，损害的性质因此也确实是根基直截了当损害。因此，按照本文的结论，董事对第三人责任仅是直截了当损害，具体的赔偿数额适用民法的一般原理即可。4、第三人的范围大陆法系国家认为，第三人包括遭受直截了当损害和间接损害的公司债权人以及遭受直截了当损害的公司股东，然而遭受间接损害的股东不在第三人之列。我们认为，第三人的这种界定也是在法定责任讲下的结论，为本文所不采。本文认为，第三人的范围仅包括遭受直截了当损害的债权人和遭受直截了当损害的股东。因为按照本文的瞧点，通常情况下董事执行职务时有懈怠行为致使第三人遭受间接损害的，董事对第三人不担负责任；而且即使在特定的情况下，要是董事的行为致使第三人遭受损害的，因为按照本文的瞧点，董事在特定情况下对第三人负有信赖义务，因此，那个地点的第三人自然也确实是根基遭受直截了当损害的第三人。5、董事的免责董事对公司的责任能够依据股东会的决议，或者商业判定法因此〔BusinessJudgmentRule〕而免除，至为明显。然而，董事对第三人的责任显然有所不同。首先，董事对第三人的责任不能因股东会的决议而免除。因为公司和债权人是两个不同的主体，公司股东会显然不能越俎代庖免除董事对第三人的责任。至于董事对第三人的责任，能否以商业判定法因此免除？因此有不同的意见。例如美国弗吉尼亚法就认为董事不能依靠商业判定法因此等责任限制条款来免除其对第三人的责任。[16]然而，我们以为，基于董事对第三人在特定情况下所负有的义务与董事对公司的所负的义务并无不同，根基上信赖义务，因此按照“相同事务相同处理〞的缘故此，董事也可基于商业判定法因此免除其对第三人的责任。注释[1]梅慎实。现代公司治理结构典型运作论[M].中国法制出版社，