论版权法中的间接责任

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论版权法中的间接责任王迁华东政法学院知识产权学院副教授、法学博士关键词:间接责任/帮助侵权/替代责任/从属侵权/许可侵权内容提要:版权法中的“间接责任”是指未直接侵犯版权专有权利者基于某种特定行为，或与直接侵权者之间的特定关系而承担的责任。本文梳理了外国版权法中有关“间接责任”的立法体例，对“帮助侵权”、“替代责任”、“从属侵权”和“许可侵权”等制度进行了分析，指出“间接责任”与各国的国情和立法政策密切相关，缺乏国际通行的规则，我国应在完善版权立法的过程中，借鉴国外的成败经验，建立适合中国的“间接责任”制度。版权法是以规定版权人享有的一系列“专有权利”为核心内容的。因此，如未经版权人许可，也缺乏“合理使用”或“法律许可”等法定抗辩理由，而擅自实施受版权专有权利控制的行为，如复制、发行、表演和改编作品等，即构成直接侵犯版权的行为。(注：有些国家的版权法对此做出了非常清楚的规定，如“任何人未经版权人许可即进行了根据本法规定只有版权人有权进行的行为，构成版权侵权”，参见(Canada)CopyrightActSec27(1))基于这种直接侵犯版权专有权利的行为而承担的责任，可被称为“直接责任”。(注：虽然各国均规定未经许可行使版权专有权利构成直接侵权，但对责任承担方面却有不同规定。如美国版权法理论认为版权侵权责任是一种“严格责任”或“无过错责任”，侵权人即使能够证明自己不知道，也没理由认为其行为构成版权侵权，也只能减轻法定赔偿，但仍要对实际造成的损失承担赔偿责任，参见17U.S.C504(c)(2)。而英国版权法则规定：如果事实证明被告在侵权之时不知道，也没有理由认为其行为所及之作品享有版权，则原告不能要求损害赔偿，参见(UK)CopyrightAct，Sec97(1))然而，根据一些国家的立法和判例，某些与侵权者或其侵权行为具有某种特定关系的人，即使没有直接实施受版权专有权利控制的行为也应承担责任。同时，某些行为虽然并不受版权专有权利控制，但行为人也因为该行为可能导致版权侵权或扩大侵权后果而承担责任。由于这类责任的起因并非是责任人实施了直接侵犯版权专有权利的行为，因此可被称为“间接责任”。对于“间接责任”，我国现行版权立法中是有零星规定的，如我国《著作权法》第47条第(6)项有关故意规避和破坏技术措施的侵权责任，以及《计算机软件保护条例》第30条有关侵权软件持有者的责任。但是，这些零星规定实际上是从国外立法借鉴而来的。对于“间接责任”制度，不仅现行立法中没有成体系的完整规定，学术界的讨论和研究也较少，以致有学者质疑我国《计算机软件保护条例》对侵权软件持有者责任和《著作权法》对故意规避技术措施者责任规定的正当性。(注：参见吴汉东(主编)：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第108页。)对此，首先需要指出的是：有学者用“间接侵权(行为)”来对承担“间接责任”的情形加以描述。(注：如“间接侵权是指第三人虽然没有直接侵犯他人的著作权，但由于他协助了第二人的侵权，或者由于他与第二人之间存在着某种特殊的关系，应当由他承担一定的责任”，参见李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第225页;“(间接侵权行为)的第二种情形，某人虽未直接从事侵权行为，但需对他人的侵权行为负一定责任”，参见吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第230～231页。)这种提法是值得商榷的。尽管大多数导致“间接责任”的情形都是进行了并非受版权专有权利控制，但仍在法律上被界定为“侵权”的行为(即“间接侵权”)，但在一些特定情况下，第三人基于与直接侵权者的某些特殊关系为直接侵权者承担责任并不一定意味着第三人本身从事了侵权行为或被认为构成侵权。例如，雇主虽然可能要为雇员的版权侵权行为负责，但法律并不必然认定雇主本人也进行了侵权或构成“间接侵权”。(注：一些英美法系国家的学者确实在论著中使用了“间接侵权”(indirectinfringement)一词，但它只是指因帮助侵权活动而被法律认定为构成侵权的情形，不包括本人行为不构成侵权，但却因与直接侵权者具有特殊关系而要承担责任的情形，详见下文对“替代责任”的讨论)因此，本文主要从承担责任的角度论述“间接责任”，而只是将“间接侵权(行为)”作为导致“间接责任”的一个来源。其次，由于各国法律规定的不同，某些在一个国家构成“直接侵权”的行为或其他可导致“直接责任”的情形，在另一个国家却只是“间接侵权”行为或导致“间接责任”。(注：需要指出的是：有的学者在论述“间接责任”时完全以美国的判例为样板，并认为其是“国际版权界主流观点”。这一观点难免失之片面，下文将论述：各国对于“间接责任”的规定是有很大差异的。)为了论述上的方便，本文将由公认的“直接侵权”(未经版权人许可而由本人进行受版权专有权利控制的行为)之外的行为或情形所导致的责任均称为“间接责任”，但在提及对此有相反规定的国家时，则予以特别指出。无论英美法系还是大陆法系国家，版权领域的“间接责任”均主要来源于一般侵权行为法上的两项基本规则：一是在明知他人行为构成侵权，而仍然给予实质性帮助的，应当对侵权后果承担责任。(注：SeeRestatementoftheLaw，Second，Torts，§876;FowlerHarper，FlemingJames&OscarGray，TheLawofTorts(2ndEdition)，§10.1，LittleBrownandCo.(1986))显然，在明知特定行为构成侵权的情况下对这种行为予以帮助，行为人主观上的过错是明显的，而且其帮助行为与损害结果之间存在因果关系，要求行为人承担责任是合理的。二是雇主应为雇员在雇佣关系存续期间进行的与雇佣事务有关的侵权行为承担责任。(注：SeeRestatementoftheLaw，Second，Torts，§416-429;FowlerHarper，FlemingJames&OscarGray，TheLawofTorts(2ndEdition)，§26.1-26.3，LittleBrownandCo.(1986))雇主能够控制雇员的行为，而且往往因雇佣关系而受益。要求其承担责任不但在经济上较为公平，而且有利于督促其制止侵权行为。(注：对于雇主对其雇员的侵权行为承担责任的理论依据，还存在不同的学说，参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第389～340页)但是，英美法系国家和大陆法系国家在将这两项基本规则运用到版权领域时，却采用了两种完全不同的方法。英美法系各主要国家在各自的版权立法和判例中，对这两项规则不断加以发展，形成了一套较为细致和具体、专门适用于版权领域的“间接责任”规则。也正因为如此，现在这些国家的法官在面对涉及“间接责任”的诉讼时，一般会直接引用版权法的规定或版权领域“间接责任”的判例，而一般侵权行为法的规定和判例最多只是作为补充。大陆法系国家的学者在理论上也普遍上认为直接侵犯版权者之外的第三人可能在某些情况下承担责任，(注：德国学者Dietzn指出：“(版权诉讼中的)禁令救济……甚至可以在有限的情况下对第三人做出”，AdolfDietzn，GERInternationalCopyrightLawandPracticeScope，§11[1][a][ⅱ]，MatthewBender&Company，Inc.，(2002);法国学者Lucasn等认为：“虽然案例中很少提及，但法国著作权法是区分直接侵权和间接侵权的”，AndreLucasn，PascalKaminan，RobertPlaisantn，FRAInternationalCopyrightLawandPracticeScope§11[1][a][ⅱ]，MatthewBender&Company，Inc.，(2002);意大利学者Musso等认为：“虽然版权法中没做出特别规定，任何对侵权行为加以协助者可在侵权诉讼中被追加为被告”，AlbertoMusso，MarioFabiani，ITAInternationalCopyrightLawandPracticeScope，§11[1][a][ⅱ]，MatthewBender&Company，Inc.，(2002)。)而且法院也认定过直接侵权者之外第三人的责任。例如，在由法国最高法院判决的一起案例中，消费者利用复印店提供的自助复印机对版权人的作品进行了超过法定限度的复制。法院认定向消费者提供纸张和复印机的复印店店主侵犯了原告的版权，应当承担责任。(注：SeeRannou-Graphiev.ComitéNationalPourLaPréventiondesReproductionsIllicitesetal，Cass.1reciv(1984)121R.I.D.A.151.)德国法院也曾针对一种用于在公共场合通过投币复制CD唱片的机器下达过初步禁令。(注：SeeLGMunichI，November7，2002，Case7018271/02.)1965年由德国首创的对录音设备收取“私人复制补偿金”的制度，实际上也起源于1965年联邦最高法院在Personalausweise中对录音设备制造商应对私人录制侵权行为承担责任的判决。(注：SeeBGH，29May1964-Aktz.：IbZR4/63(Personalausweise)，inGRUR02/1965，p.104;P.BerntHugenholtz，TheFutureofLeviesinaDigitalEnvironment，InstituteforInformationLaw(2003)p.11.)但与英美法系国家不同的是，大陆法系国家的版权法对“间接责任”只有零星规定，判例中也很少专门提及版权领域中的“间接责任”。这可能是在于较为注重逻辑体系的大陆法系国家，《民法典》中均有对于侵权责任的一般性规定。立法者、学者和法官认为民法侵权行为中有关第三人承担侵权责任的规则早已相当成熟和完备，版权法中的“间接责任”只是这些规则在版权领域的具体适用而已。例如，《法国民法典》1382条有关以自身行为导致他人损害者应承担责任的规定，甚至刑法中“共犯”的规定，都被用于认定版权领域的“间接责任”。(注：SeeJ.A.L.Sterling，Worldcopyrightlaw(2ndEdition)，Sweet&Maxwell，§13.09(2003)。)法国学者Lucasn等也认为：“在缺乏(对间接责任)法律规定的情况下，民法中有关帮助侵权责任的一般规则可以适用。同样，在缺乏对侵权物品持有者责任的特别规定时，有关占有从犯罪行为中获得的物品或孳息的一般规则可以适用”。意大利学者Musso等指出：“对于协助或间接参与(版权)侵权的责任虽然在版权法中没有规定，但侵权行为法的一般原则可以适用”。(注：德国学者Dietzn指出：“(版权诉讼中的)禁令救济……甚至可以在有限的情况下对第三人做出”，AdolfDietzn，GERInternationalCopyrightLawandPracticeScope，§11[1][a][ⅱ]，MatthewBender&Company，Inc.，(2002);法国学者Lucasn等认为：“虽然案例中很少提及，但法国著作权法是区分直接侵权和间接侵权的”，AndreLucasn，PascalKaminan，RobertPlaisantn，FRAInternationalCopyrightLawandPracticeScope§11[1][a][ⅱ]，MatthewBender&Company，Inc.，(2002);意大利学者Musso等认为：“虽然版权法中没做出特别规定，任何对侵权行为加以协助者可在侵权诉讼中被追加为被告”，AlbertoMusso，MarioFabiani，ITAInternationalCopyrightLawandPracticeScope，§11[1][a][ⅱ]，MatthewBender&Company，Inc.，(2002)。)由于我国《民法典》尚未出台，《民法通则》中有关侵权行为和民事责任的规定又较为笼统和模糊，我国难以像其他大陆法系国家一样，直接套用一般侵权行为法的规则来解决版权法领域的“间接责任”问题。在这种情况下，英美法系国家版权法对“间接责任”的规定、判例和理论对我国就有极为重要的借鉴价值。二、认定“间接责任”的法律规则虽然英美法系版权法中存在“间接责任”的具体规则，但在英美法系内部，“间接责任”的确立方式、分类和适用范围有又相当大的差异。美国在其《版权法》中并未对“间接责任”加以明确规定，但却通过判例确立了两种“间接责任”的来源——“帮助侵权”和“替代责任”。而英国和以英国法为立法范本的加拿大、澳大利亚等国则均在其《版权法》中列举了某些能够导致侵权行为或扩大侵权损害后果的行为，以及某些帮助他人侵权的行为，并将其定为“从属侵权”。同时又规定了一种特殊的侵权类型——“许可侵权”。由于目前国内学术界很少讨论并区分这些不同的规定和规则，本文首先对其进行梳理和分析。(一)美国版权判例中的“帮助侵权”和“替代责任”美国《版权法》并不存在对“间接责任”的一般规定。(注：这种情况容易使人误以为《美国版权法》中根本不存在“间接责任”，为此美国版权法专家MelvileNimmer在论及“间接责任”时，首先就强调那种认为《美国版权法》中不存在间接责任的观点是错误的。参见NimmeronCopyright，MatthewBender&Company，Inc，§12.04[A](2003)。美国最高法院在1976年美国重新制定《版权法》后第一个涉及“间接责任”的案例“索尼案”中也指出：“版权法中缺乏(对间接责任)明确的规定并没有排除对自己没有从事侵权行为的特定第三方施加版权侵权责任的可能性。因为替代责任在几乎所有的法律领域都适用;而帮助侵权的概念只是在某些情况下一个人要为他人行为负责这一更广泛问题的一个方面”，SonyCorp.v.UniversalCityStudios，Inc.，464U.S.417，435(1984)。)但法院却在适用一般侵权行为法规则的过程中，逐渐确立了“直接责任”与“间接责任”的界限：未经版权人许可而由本人进行受版权专有权利控制的行为构成“直接侵权”，行为人应承担“直接责任”，除此之外的其他行为和情形所可能导致的法律责任均属于“间接责任”，因此“间接责任”也被称为“第三人责任”(third-partyliability，下文在论及美国版权法中的“间接责任”时均用此概念)。(注：SeeEricJ.Schwartz，DavidNimmer，USInternationalCopyrightLawandPracticeScope，§11[1][a][ⅱ]，MatthewBender&Company，Inc.，(2002).)同时，“第三人责任”的来源被明确划分为两种——“帮助侵权”(contributoryinfringement)和“替代责任”(vicariousliability)。(注：这一分类表面上存在一个问题：即将“侵权”与“责任”相并列。有学者可能为了避免将其译为中文重复这一问题，将“替代责任”译成了“替代侵权”，以与“帮助侵权”相并列，参见李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第225页，以及张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年版，第30页。美国之外的学者介绍美国的“间接责任”规则时，也有使用"vicariousinfringement"的，参见J.A.L.Sterling，Worldcopyrightlaw(2ndEdition)，Sweet&Maxwell，§13.09(2003)。但这种改动是值得商榷的。如上文所述，因与直接侵权者存在特殊关系而承担责任者本身并未被法律视为从事了侵权行为。同时，需要指出的是：美国学者EricJ.Schwartz，DavidNimmer在为InternationalCopyrightLawandPracticeScope一书撰写美国版权法部分时，可能也注意到了“侵权”与“责任”在用语上无法并列的问题，因此改成了“替代和帮助责任”(VicariousandContributoryLiability)，SeeEricJ.Schwartz，DavidNimmer，USInternationalCopyrightLawandPracticeScope，§11[1][a][ⅱ][A]，MatthewBender&Company，Inc.，(2002)。)美国法院根据一般侵权法规则，将“帮助侵权”定义为：在知晓一种行为构成版权侵权的情况下，引诱、促成或实质性地帮助他人进行侵权行为。(注：SeeGershwinPublishingCorp.v.ColumbiaArtistsManagement，Inc.，443F.2d1159，at1162(2dCir.1971).)同时，法院和学者们又将“帮助侵权”区分为两种方式：一种是“身体力行”地参与侵权(contributionoflabor)，包括不享有版权的人擅自“许可”他人行使版权，以及以其他方式与直接侵权者“协同行事”(workinginconcert)。(注：SeeMelvileB.Nimmer&DavidNimmer，NimmeronCopyright，§13.05[A][2]，MatthewBender&Company，Inc.，(2003);PaulGoldstein，Copyright(2ndEdition)Vol.2，PartThree，§6.0，6.1，AspenLaw&Business(2002).)例如，在ScreenGems案中，一家公司出版了一批盗版唱片。而一家广告商、一家广播公司、和一家包装公司均在明知这批唱片为盗版的情况下，分别为其提供了广告制作、广告播出和唱片包装服务。这三家公司均构成“帮助侵权”。(注：SeeScreenGems-ColumbiaMusic，Inc.v.Mark-FiRecords，Inc.，256F.Supp.399(S.D.N.Y.1966).)在1996年著名的Fonovisa案中，一家二手货市场中有一些摊位大量出售盗版唱片，警察和版权人曾经向市场经营者发出警告函、告之其市场中发生的直接侵权行为，而经营者置若罔闻。法院认定市场经营者在明知部分摊位从事侵权行为的情况下，还通过提供摊位、设施、停车位、广告、水管维修和顾客等方式对其进行实质性帮助，构成“帮助侵权”。(注：SeeFonovisa，Inc.v.CherryAuction，Inc.，76F.3d259，at264(9thCir.1996).)“帮助侵权”的另一种方式是提供为侵权所需的工具、设备和材料。在Abdallah案中，几个地下盗版工厂的经营者拿着正版音乐磁带找到一家磁带制造商，要求订做和正版磁带长度一致的空白磁带(正版磁带的长度并非标准的30分钟)。磁带制造商明知这些客户订做空白磁带的目的在于非法复制正版音乐磁带后出售，但仍然为其专门制作了其所要求的空白磁带。法院认为磁带制造商在明知客户侵权意图的情况下仍然向其提供为侵权所需的工具，是“帮助侵权”行为。(注：SeeA&MRecords，Inc.v.Abdallab，948F.Supp.1449(C.D.Cal.1996).)美国法院对版权领域“间接责任”制度发展所做的一大贡献，是其改造了普通法中第三人为直接侵权者承担责任的规则，使原先只对雇员承担“替代责任”的雇主也能对“独立缔约方”(independentcontractor)承担这一责任。在普通法上，“独立缔约方”的地位不同于雇员，他们受聘完成一项具体工作，但却可以自由地选择完成该工作的方式。(注：SeeBryanA.Garner(ed)，Black,sLawDictionary，independentcontractor，(8thed.2004).)根据普通法的最初规则，由于聘用者不能控制“独立缔约方”完成工作的方式，一般并不对其侵权行为承担责任。(注：SeeRestatementoftheLaw，Second，Torts，§409.)如果直接将此规则用于版权领域，舞厅、夜总会等娱乐机构就不能因其聘用的乐队进行了侵权演奏而承担责任，因为临时受聘的乐队具有“独立缔约方”的法律地位。(注：“雇主不为独立缔约方的侵权行为负责”的规则虽然存在一些例外，但均无法直接适用于版权领域，参见VivienneHarpwood，Principlesoftortlaw(4thEdition)，CavendishPublicationLtd.(2000)，P.554-558。)但是，美国法院在长期的审判中逐渐达成共识，认为乐队演奏音乐吸引了顾客，使舞厅经营者获得了直接利益。如果版权人无法证明舞厅经营者事先知晓乐队准备未经许可地演奏音乐，既无法要求其承担“帮助侵权责任”，也不能根据雇佣关系要求舞厅经营者承担责任，这对版权人是有失公平的。(注：美国法院强调：不应将“知晓”作为“替代责任”成立的要件，否则盈利性娱乐场所的经营者就可能从乐队无数的侵权表演中获得利益，而以声称自己不知道发生了侵权行为而免责。参见FamousMusicCorp.v.BayStateHarnessHorseRacing&BreedingAss,n，Inc.，554F.2d1213，at1215(1stCir.1977)。)因此，美国法院将“替代责任”规则改造为：如果对他人的侵权行为具有监督的权利和能力，同时又从侵权行为中获得了直接经济利益，即使其不知道他人的侵权行为，也应当为其侵权行为承担责任。(注：SeeGershwinPublishingCorp.v.ColumbiaArtistsManagement，Inc.，443F.2d1159，at1162(2dCir1971);PolygramIntern.Pub.，Inc.v.Nevada/TIG，Inc.，855F.Supp.1314(D.Mass.1984).)这意味着不仅是雇主和被代理人，“独立缔约方”的聘用者也有可能承担“替代责任”。对于舞厅、夜总会等娱乐场所而言，当乐队未经版权人许可演奏音乐时，只要经营者根据合同或实事上有权对娱乐场所加以管理，同时从付费欣赏演奏的观众中获得了经济利益，即使其并不知道乐队的非法表演行为，也要为其承担责任。(注：SeeBuckv.Jewell-LaSalleRealtyCo.，283U.S.191，198-199，75L.Ed.971，51S.Ct.410(1931);DreamlandBallRoom，Inc.v.Shapiro，Bernstein&Co.，36F.2d354(7thCir.1929)，在首先在版权法领域引入“替代责任”的Shapiro案中，法院认为：施加“替代责任”既不过分严厉，也不是不公平的，因为被告有权制止直接侵权者的侵权行为，而且从侵权行为中获得了明显和直接的经济利益。参见ShapiroBernsteinandCo.v.H.L.GreenCo.，316F.2d304(2dCir.1963)。)同样，这一规则对于出租摊位的业主也适用。在上文提到的Fonovisa案中，法院发现二手市场的经营者在与各摊贩的合同中明确约定其有权终止违法摊贩租用摊位的合同。同时，由于盗版唱片吸引了大量顾客，二手市场的经营者从收取入场费、停车费和销售提成中获得了可观的经济收入，因此判决旧货市场经营者对摊贩出售盗版唱片的侵权行为承担“替代责任”。(注：SeeFonovisa，Inc.v.CherryAuction，Inc.，76F.3d259，263(9thCir.1996).)美国《版权法》虽然并没有明确规定“帮助侵权”和“替代责任”，但却规定了一系列直接侵权者之外的第三人不用承担责任的“法定豁免”(statutoryexemptions)，主要包括以下几项：(1)非盈利性图书馆只要在自助复制设备上帖有版权警告，即不对读者使用复制设备进行侵权的行为承担责任。(2)由政府机关或非盈利性农业或园艺机构不对在其组织的年度交易会或博览会上发生侵犯音乐作品版权的行为(如未经许可播放音乐)承担责任。(3)仅仅提供线路服务，对他人播出的节目加以转播，而对节目内容和接受者没有加以选择和控制者不因节目内容侵权而承担责任。(4)在以投币控制的“自动点唱机”播放音乐构成侵权的情况下，如该播放发生场所的业主不是“自动点唱机”的经营者，就不对该侵权播放承担责任。(注：以上规定分别见《美国版权法》See108(f)，110(6)，111(a)，116。)按照“帮助侵权”或“替代责任”理论，上述情形均有可能导致“间接责任”：如图书馆和仅有转播业务的有线电视台可能会被认为通过提供复印机和转播服务“帮助”他人侵权，(注：有关图书馆可能因设置自助复印机而承担“间接责任”的案例，参见下文所述的"Moorhouse诉新南威尔士大学案"。)交易会的组织者和“自动点唱机”所在场所的业主则可能因对侵权行为具有监督权利而被要求承担“替代责任”。(注：美国《版权法》110(6)条规定：(对政府机关或非盈利性农业或园艺机构)的豁免延及因他人在交易会或博览会中进行侵权表演，而根据替代责任理论对该机关或机构施加的版权侵权责任。)通过立法免除这些情形下相关主体的“间接责任”，反映了对某些服务或活动加以鼓励的公共政策。(二)其他英美法系国家版权法对“从属侵权”的规定与美国通过判例确立版权领域“间接责任”的做法相反，英国、加拿大和澳大利亚等其他主要英美法系国家在版权法中将一些“直接侵权”之外的行为明确规定为侵权行为，侵权者由此承担“间接责任”。这类侵权行为被称为“从属侵权”(secondaryinfringement)。(注：加拿大和澳大利亚的《版权法》在列举直接侵权行为之外的侵权行为时，并没有像英国版权法那样明确地称其为“从属侵权”。但其所列举的这类侵权行为均属于英国版权法上的“从属侵权”行为，而且两国学者也均称其为“从属侵权”，参见YsoldeGendreaun，DavidVavern，CANInternationalCopyrightLawandPracticeScope，§11[1][a][ⅱ][A]，MatthewBender&Company，Inc.，(2002);BradShermann，JamesLahoren，AUSInternationalCopyrightLawandPracticeScope，§11[1][a][ⅱ]，MatthewBender&Company，Inc.，(2002)。)需要特别指出的是，在这些国家的版权法理论中，“从属侵权”仅仅是指版权法明确规定的几种特定的侵权行为。换言之，其他导致法律责任的行为在这些国家都不是“从属侵权”。因此，尽管secondaryinfringement可以译为中文的“间接侵权”，(注：例如，仿照英国版权法的香港《版权条例》中文版即是将英文版中的secondaryinfringement译成了“间接侵权”。)但为了和其他国家范围较广的“间接侵权”有所区别，下文在特指这几种特定侵权行为时均使用“从属侵权”这一概念。以英国1988年《版权、外观设计与专利法》(以下简称《英国版权法》)为例，第22条至26条规定了三类“从属侵权”行为：第一类是对侵权复制件的交易行为。该法第22条至23条规定：未经版权人许可，在知晓或有理由认为一物品为侵权复制件的情况下，非为私人或家用目的而输入英国，或在商业过程中占有、出售、出租、发出销售要约、为出售或出租而出示，在商业过程中公开展示或散发，以及在非商业过程中做有损于版权人利益的散发，即构成版权侵权。(注：SeeCopyright，DesignsandPatentsAct1988，Sec22-23.)加拿大《版权法》和澳大利亚《版权法》均有与之相似的规定。(注：See(Canada)CopyrightAct，Sec27(2)，(3);(Australia)CopyrightAct1968，Sec37，38，102，103.)第二类行为是提供用于制作侵权复制件的工具。该法第24条规定：未经版权人许可，在知晓或有理由认为某一专门为制作作品复制件而设计或改装的工具将被用于制作侵权复制件的情况下，制作该工具、将其输入英国、在商业过程中占有、出售、出租、发出销售要约、为出售或出租而出示，即构成版权侵权。(注：SeeCopyright，DesignsandPatentsAct1988，Sec24(1).)第三类行为是为他人的侵权表演提供场所或条件。该法第25条至26条规定：在公共娱乐场所发生侵权表演时，允许表演者使用公共娱乐场所者除非有合理依据相信表演不构成侵权，应对侵权行为负责;(注：See(UK)Copyright，DesignsandPatentsAct1988，Sec25.)因公开表演作品或使用播放、放映和电子信号接收设备播放作品而侵权时，设备提供者在提供该设备时以及场所所有人在允许该设备进入其场所时，如知晓或有理由认为设备可能被用于侵权，均应对侵权行为负责任。向他人提供唱片或电影拷贝者如在提供时知晓或有合理依据认为该唱片或电影拷贝可能被用于侵权，也应对侵权负责。(注：See(UK)Copyright，DesignsandPatentsAct1988，Sec26.)上述行为虽然并没有直接侵犯任何一项版权专有权利，(注：需要指出的是：英国版权法将“发行权”控制的“发行”行为限定在“将在先前未投入流通领域的复制件投入流通领域”，而不包括“任何随后的散发、销售出租或出借”的行为，Copyright，DesignsandPatentsAct1988，Sec18。因此，如出版社未经许可地出版发行了一批小说，其下手商家再次出售这批小说的行为在英国并不构成对“发行权”的侵犯。)但却可能导致“直接侵权”的发生或扩大其损害后果。如商业性进口和持有侵权复制件往往伴随着商业销售，从而构成对“发行权”的侵犯，向他人提供用于制作侵权复制件的工具使他人得以侵犯“复制权”，明知他人准备进行侵权表演而允许其使用表演场所会导致侵犯“表演权”的行为，而销售已经投入流通领域的侵权复制件则扩大了他人侵犯“复制权”和“发行权”所引起的损害后果。因此，将这些行为规定为侵权行为，使版权人获得了防止直接侵权行为发生或避免损害后果扩大的机会，对版权保护是十分有利的。但是，上述行为毕竟没有直接侵犯版权专有权利。相对于“直接侵权”行为而言，它们所到的作用是次要的或从属性的。如果对行为人都施加“严格责任”，将不利于正常商业活动的开展。(注：例如，在英国1911年《版权法》引入“从属侵权”之前，报刊亭出售的杂志中如含有一页构成版权侵权的作品，无论报刊亭的经营者是否知情，其行为均构成侵权并要承担侵权责任，参见Hanfstaenglv.WHSmith&Sons，[1905]1Ch.519。)因此，“从属侵权”的构成要件与“直接侵权”不同，它要求行为人必须有主观上的过错，即明知或有理由认为自己正在对侵权复制件进行交易、为他人制作侵权复制件提供专门工具，或为侵权放映提供设备等。而且，不同的国家出于不同的政策考虑，还对不同的“从属侵权”行为规定了不同的构成要件或举证责任。例如，《英国版权法》规定只有在商业过程中持有专为制作侵权复制件而设计的工具才构成侵权，而加拿大《版权法》则规定只要持有这种工具即构成侵权。(注：See(Canada)CopyrightAct，Sec27(4).)《英国版权法》在规定娱乐场所的经营者构成“从属侵权”的条件时，并未将“以盈利为目的”列入，而澳大利亚和加拿大《版权法》却明确规定“以盈利为目的”或获得利润是娱乐场所经营者允许他人进行侵权表演的行为构成“从属侵权”的前提条件。(注：澳大利亚《版权法》规定：允许他人使用公共娱乐场所者即使知晓或有合理理由怀疑他人使用公共娱乐场所的目的在于进行侵权表演时，如果没有收取费用，就不对侵权表演负责，(Australia)CopyrightAct1968，Sec39;加拿大《版权法》规定：任何人为盈利目的允许他人使用剧院或其他娱乐场所进行侵权表演构成侵权，除非他不知晓，也没有合理依据怀疑表演将构成侵权表演，(Canada)CopyrightAct，Sec27(5)。)再如，英国、加拿大和澳大利亚的《版权法》均规定娱乐场所的经营者只有能够证明自己在允许他人进行表演时“有合理依据相信表演不构成侵权”或“没有合理依据怀疑表演将构成侵权表演”时，其行为才不构成“从属侵权”。这属于典型的“过错推定”和“举证责任倒置”，因为这些国家《版权法》中其他有关“从属侵权”的条款均要求原告证明被告“知晓或有理由知晓”侵权行为的发生。这种对构成要件和举证责任规定的差异在各国有关“直接侵权”的规定中是不存在的，这说明对“间接责任”的规定往往是一国公共政策的产物，而较少存在通行的国际标准。(三)“许可侵权”与间接责任《英国版权法》只规定了有限的几种构成“从属侵权”的行为。同时，普通法中“协助/帮助(assist/contribute)”侵权的规则本身就比较模糊，在美国之外的英美法系国家也未能得到充分发展，难以成为法院判定帮助他人侵权者承担责任的依据，(注：英国学者PhilipSales指出：“协助第三方对原告进行错误民事行为的人可能要被施加责任。……这一原则较少被承认……”，参见VivienneHarpwood，Principlesoftortlaw(4thEdition)，CavendishPub.Ltd.(2000)p.790-791。)而普通法中“替代责任”的适用也只能以存在雇主与雇员关系为前提，这远不能涵盖其他应为他人行为对版权人承担法律责任的情形。对此，英国并没有像美国一样通过扩大“替代责任”的适用范围加以解决，而是在《版权法》中规定“许可权”，而在“直接侵权”和“从属侵权”之外创造了一类新的侵权类型——“许可侵权”。(注：英国在1911年的《版权法》中首先引入了“许可侵权”。英国版权法学者Copinger等指出，1911年《版权法》对“许可侵权”的规定显然推翻了一个人只为其雇员承担责任的规则，参见CopingerandSkoneJamesonCopyright，§7-149，Sweet&Maxwell，Ltd.(1998)。)《英国版权法》第16条明确规定：未经版权人同意，许可(authorize)他人实施受版权专有权利限制的行为者构成侵权。以《英国版权法》为立法参照的加拿大和澳大利亚《版权法》在赋予版权人以一系列版权专有权利时，均同时规定版权人有权许可他人行使这些专有权利，(注：See17USC106;(Canada)CopyrightAct，Sec3(1);(Australia)CopyrightAct1968，Sec13(2).)即意味着版权人之外的人“许可”他人行使版权专有权利构成侵权。由于“许可”他人侵权者自己并没有直接实施侵犯专有权利的行为，因此“许可侵权”也可被视为一种“间接侵权”，能够导致“间接责任”。(注：需要指出的是：一些英美法系版权法学者认为“许可侵权”是“直接侵权”，参见BradShermann，JamesLahoren，AUSInternationalCopyrightLawandPracticeScope，§11[1][a][ⅱ]，MatthewBender&Company，Inc.，(2002);JaredR.Margolisn，HKInternationalCopyrightLawandPracticeScope，§11[1][a][ⅱ]，MatthewBender&Company，Inc.，(2002)。这可能是因为《版权法》将“许可权”与其他版权专有权利置于同一条款下进行规定，即版权人享有一系列专有权利并有权许可他人行使这些权利。这样，从条文结构上看，“许可权”就成了版权人“专有权利”的一个组成部分。擅自“许可”的性质即与擅自行使版权专有权利相同。这种以版权法的条文结构区分“直接侵权”与“间接侵权”的标准与本文不同。)“许可”本身是一个非常含糊的用语，它高度依赖于法院的解释。英美法系的法院都承认“许可”是指明示或默示地给予他人从事特定行为的权利。(注：英国的判例见Falconv.FamousPlayersFilmCo.，[1926]2KB474，加拿大的判例见MuzakCorp.v.Composers，AuthorsandPublishersAssociationofCanadaLtd.，[1953]2S.C.R.182，澳大利亚的判例见Moorhousev.UniversityofNewSouthWales，[1976]R.P.C.151。这些判例还将“许可”定义为“同意、批准、赞助”(sanction，approveandcountenance)，但正如有学者指出的：“这个所谓的定义只是把一个模糊的表达换成了另一个同样模糊的表达”，HughLaddie，PeterPrescott，MaryVitoria，TheModernLawofCopyrightandDesigns(2ndEdition)，§24.12，Butterworths(1995)。)显然，明示“许可”他人进行侵犯版权专有权利的行为构成“许可侵权”。例如，如果一部作品的数名作者中有一人超越自己的权利范围，擅自许可他人行使本应由全体作者共同享有的版权，就是“许可侵权”。(注：SeeCescinskyv.GGoutledge&Ltd[1916]2KB325;Powellv.Head，[1879]12ChD686.)但是，对于在其他情况下如何认定“许可侵权”特别是“默许侵权”，各国法院之间存在着很大分歧。澳大利亚法院对“许可”的解释最为宽泛。在著名的“Moorhouse诉新南威尔士大学案”中，版权人指称新南威尔士大学明知放置在图书馆的“自助复印机”有可能被用于版权侵权，却没有在复印机上张贴正确的版权警告，是“默许”读者侵权。新南威尔士最高法院判决版权人胜诉，认为向他人提供复印机等可用于侵权的工具，或者能够控制这种工具使用的人，如果知道或有理由怀疑该工具有可能被用于进行侵权行为，但却没有采取合理的措施加以预防，即构成“许可侵权”。(注：SeeUniversityofNewSouthWalesv.Moorhouse，133C.L.R1，at13-14(1975).)再如，娱乐场所的业主在误信其聘用的乐队享有表演权的情况下批准乐队演奏音乐，以及为娱乐场所的“自动点唱机”提供唱片，但不问其用途的行为均被判定构成“许可侵权”。(注：SeeAustralasianPerformingRightAssociationLtdv.Canterbury-BankstownLeaguesClubLtd[1964-65]N.S.W.R.138，AustralasianPerformingRightAssociationLtdv.Koolman[1969]N.Z.L.R.273，Winstonev.Wurlitzer，etc.[1946]V.L.R.338.)澳大利亚《版权法》在总结了法院以往对“许可”的界定标准后明确规定：判断被告是否构成“许可侵权”时应当考虑三个因素：此人能够在多大程度上具有控制他人侵权行为的权力，此人与直接侵权者之间关系的性质，以及此人是否采取了合理步骤阻止或避免侵权行为。(注：See(Australia)CopyrightAct1968，Sec36(1)(A).)这意味着即使是不作为，或对他人是否会从事侵权行为漠不关心，也可能被解释为“默许”他人侵权。英国和加拿大法院早期的判例也将“许可”的范围定得很宽，(注：如PerformingRightSocietyLtdvBrayUDC，[1930]AC377.)但后来则趋向于对“许可”加以严格解释。英国法院在20世纪80年代的两个重要案例中确定了一系列规则：首先，只有在他人看来具有“许可权”的人才可能进行“许可”，从而构成“许可侵权”，除此之外的其他人即使协助甚至鼓励他人进行侵权行为，也不可能构成“许可侵权”。其次，向他人提供既有侵权用途也有合法用途的工具者如果不能对他人使用工具的行为加以控制，其提供工具的行为也不构成“许可侵权”。第三，版权法上并不存在一项阻止他人侵权的义务。(注：SeeC.B.S.Inc.v.AmesRecords&TapesLtd.[1982]Ch.91，at106;C.B.S.SongsLimited&Othersv.AmstradConsumerElectronicsPlcandAnor[1988]R.P.C.567，at604.)因此，法院认为图书馆在出借音乐磁带的同时低价销售空白磁带的行为并没有“许可”读者侵犯复制权，因为即使读者极有可能复制音乐磁带，图书馆也无法对这种行为加以控制，而且读者并不认为图书馆有权“许可”他们复制磁带。(注：SeeCBSInc.v.AmesRecords&TapesLtd[1982]Ch.91，at106.)英国学者据此指出：今天已经很少能看到从不作为或对他人侵权意图“漠不关心”推定“默许侵权”的案例了。(注：SeeCopingerandSkoneJamesonCopyright，§7-152，Sweet&Maxwell，Ltd.(1998).)在加拿大，同样对于图书馆是否因设置“自助复印机”而构成“许可侵权”的问题，最高法院认为：“仅仅许可他人使用一种可以被用于版权侵权的设备本身并不等于许可他人进行版权侵权，法院应当假定许可者仅仅是在合乎法律的范围内进行许可的”，并且同时针对上述澳大利亚的Moorhouse案指出：“Moorhouse案的标准与加拿大和英国的标准并不一样，它过分有利于版权人。”显然，通过这种限制性解释，构成“许可侵权”的可能性被降低了。“许可侵权”构成标准在不同国家之间的差异再次说明“间接责任”制度是与一国公共政策和国情密切相关的。从以上分析中还可以得出一个结论：“许可侵权”在很大程度上是一个“兜底条款”，可以将没有构成“直接侵权”和“从属侵权”，但可以导致“间接责任”的情形都包含进去。(注：需要指出的是：美国《版权法》第106条在规定版权专有权利的同时，也规定版权人有权“许可”他人行使版权专有权利，参见17USC106。但是，美国《版权法》上的“专有权”与英美法系国家《版权法》中的“专有权”意义完全不同。由于存在一整套以“帮助侵权责任”和“替代责任”为核心内容的“第三人责任”规则，法院并不需要借助所谓的“许可权”认定侵权责任。学者们则只是将“许可权”简单地解释为“帮助侵权责任”和“替代责任”的来源。如PaulGoldstein指出：“第106条的许可权包含了两种完全不同的责任理论——帮助侵权和替代责任”，参见PaulGoldstein，Copyright(2ndEdition)Vol.2，PartThree，§6.0，6.1AspenLaw&Business(2002);MelvileNimmer指出：“国会使用‘许可’一词确立了仅仅导致或允许他人从事侵权行为的责任，无论这种责任是替代责任还是作为帮助侵权者的责任”，参见NimmeronCopyright，MatthewBender&Company，Inc，§12.04[A](2003)。)但是，除了澳大利亚之外，其他英美法系国家无论是《版权法》还是判例法都没有对“许可侵权”的构成要件加以清晰地界定。法院在需要以“许可侵权”为依据认定“间接责任”时，就必须将各种不同的情形都解释为“明示或默示”地“许可”侵权，从而导致了法律的不确定性。正如有学者批评的那样：“虽然版权法将许可他人直接侵权定为一种类型的侵权，说明立法者希望扩大版权保护范围，但这类侵权的范围是非常不清楚的，而且其中许多案例相互之间也难以协调一致”。(注：SeeHughLaddie，PeterPrescott，MaryVitoria，TheModernLawofCopyrightandDesigns(2ndEdition)，§24.10，Butterworths(1995).)(四)规则的法定化：“间接责任”在网络环境下的发展上述英美法系国家认定“间接责任”的规则，除了几种“从属侵权”的特定情形由法律明确规定之外，其他均来自判例。而大陆法系国家则更是主要依靠民法中有关侵权责任的一般规定来认定版权领域的“间接责任”。然而，网络的出现，却对这种主要依靠法官自由裁量和原则性规定认定“间接责任”的做法提出了挑战。这是因为网络为快速复制和传播数字化作品提供了极大的便利，而版权人要查找利用网络进行版权侵权的个人用户无疑是十分困难的，因此版权人将诉讼的矛头主要对准了网络服务提供商。虽然版权领域有关“间接责任”的判例和一般侵权行为法仍然可以作为法官判案的基础，但网络环境毕竟有其自身的特殊性，法官对于如何适用法律规则的不同理解可能影响判决结果，而且在某些情况下如果严格解释传统规则，可能对网络服务产业的发展造成极端不利的影响。例如，许多BBS服务商都设置“版主”，对网络上传的信息内容加以审查并删除侵犯他人版权的文件。如果“版主”未能发现侵权信息并及时删除，法院就可能以其未尽到合理审查义务而推定其“应当知晓”或“有合理的依据知晓”侵权信息，并以此为由认定其构成“帮助侵权”或“许可侵权”。(注：事实上，一些法院确实做过这样的推定。例如，在1995年美国发生的StrattonOakmout，Incv.ProdigyServs.Co案中，纽约最高法院认为被告设置了BBS站长，使用了监视软件，具有事后审查用户上传的帖子内容是否适当的能力，因此应当对帖子的内容负责。如果被告没有发现诽谤他人帖子，则具有主观过错，应当承担侵权责任，参见StrattonOakmout，Incv.ProdigyServs.Co.1995WL323710(CNYSup.Ct1995)。虽然该案并非涉及版权问题，但实际上也是依据“帮助侵权责任”的规则要求BBS经营者对他人的侵权言论承担责任的。德国法院也曾以一家网络服务商对网络采取监控措施为理由，判决其对他人通过其网络传播侵权作品的行为承担责任，参见TheHitBit/AOLcase，OLG(CourtofAppeal)Munich，March8，2001，2001GRUR499。)鉴于此，许多国家专门在版权法中对提供“接入服务”、“缓存”、“存储服务”和“信息定位服务”等各类网络服务的提供商承担“间接责任”的条件做出了相当具体的规定，并在某些方面修改了传统的“间接责任”规则。仅以提供“存储服务”的网络服务商的“间接责任”为例，美国《千禧年数字版权法》明确规定：网络服务提供商没有监视网络、查找侵权活动的义务。(注：See17U.S.C512§(m).)即使网络服务商主动对网络进行监控，也不能认定其有发现侵权行为的义务。(注：美国国会在对《千禧年数字版权法》的报告指出：“本立法无意损害网络服务商监视网络、发现侵权行为的积极性。法院不能仅因为网络服务商从事了监视活动就认为其丧失了享受本法512条中限制和豁免的资格。”HouseReport105—796at73(Oct.8，1998)。)这意味着不能仅仅从网络被用于存储或传播用户上传的侵权文件，以及网络服务商未能及时制止用户侵权行为这一事实推定网络服务商“知晓”或“应当知晓”侵权行为的存在，进而认定其构成“帮助侵权”。相反，只有当侵权行为非常明显，以至于像一面“亮红色的旗帜在服务提供商面前公然地飘扬”时，才能推定网络服务商“知晓”侵权行为。美国国会在解释这一“红旗标准”时特别指出：“该标准不是一个合理的人在相同的情况下做出的判断，而是服务商是否面对明显的已知事实故意视而不见。”显然，“红旗标准”比以往其他推定“知晓”的标准要严格。这意味着即使“个人空间”、BBS和FTP系统的服务商对网络疏于管理、没有尽到勤勉和注意的义务，导致其没有发现侵权行为，只要侵权行为没有明显到网络服务商不可能不发现的程度，仍然不能推定其是在“知晓”的心理状态下“帮助”用户侵权的。只有在网络服务商收到版权人发出的其网络中存储有侵权文件或链接的通知后，没有及时采取删除侵权文件和断开链接的措施，才有可能构成“帮助侵权”。(注：See17U.S.C.§512(c).)全面讨论专门适用于网络服务提供商的“间接责任”规则，以及其相对传统规则的变化已超出了本文的范围，此处只是指出：在这一领域已经出现的重要立法，如美国《千禧年数字版权法》、《欧盟电子商务指令》及实施该《指令》的欧盟各成员国立法和澳大利亚2004年版权法修正案等具有基本相似的规定。(注：See(EC)DirectiveonElectronicCommerce，Article12-15;(UK)ElectronicCommerce(ECDirective)Regulations2002，SI2013，Section17-22;(Australia)USFreeTradeAgreementImplementationAct2004.Part11.)这说明原本在各国版权法领域存在很大差异的“间接责任”规则，在相同的政策背景下出现了法定化和高度趋同的态势。此外，近年来各国版权法普遍将规避和破坏用于保护数字化作品版权的“技术措施”以及出售规避和破坏工具的行为定为侵权，实际上也是这一态势的反映。(注：See17U.S.C.§1201，(EC)DirectiveonCopyrightandRelated;(UK)CopyrightandRelatedRightsRegulations2003，SI2498，Sec24;(Germany)CopyrightandRelatedRi