民事行为和法律行为的概念梳理

民事行为和法律行为的概念梳理民事行为和法律行为的概念梳理李敏[摘要]《民法通则》的民事行为在涵义上等于传统民法学的法律行为。二者混淆的原因是望文生“训”，把法律行为中的“法律”一词解释为合法性，导致法律行为原有内涵的缺失，需要用民事行为的概念来填补。“法律”一词正确的涵义是法律约束力。这一理解基于法律行为的特点：法律行为是具体法律行为的概括，是意思自治的体现，和法律规范的联系与区别。法律行为和国家立法的共同点是：形式上制定的都是思想关系，内容上都确定权利义务，效力上都产生法律约束力。基于二者的差别，法律行为是当事人之间的立法行为。[关键词]法律行为、民事行为、具体法律行为

民法学是比较古老而成熟的法学门类，法律行为虽然不古老但也是历史较久的概念，但是许多法学教材让教师和学生充满困惑。例如魏振瀛主编的《民法》（普通高等教育“十一五”国家级规划教材，全国高等学校法学专业核心课程教材）在结构上明确地把法律行为置换为民事行为，在写作实践中完全以民事行为的概念来统辖“民事权利变动”，实际主张抛弃民事法律行为的概念。[1](P136)江平主编的《民法学》一方面依照《民法通则》的体例，以民事法律行为的概念为统辖，另一方面，明确认为“民事行为是民事法律行为的上位概念”。[2](P184)但是教材在体系上并没有按照这一逻辑关系去安排。造成这种困惑的原因是民事行为与法律行为的混淆，实质上是如何训诂法律行为这一概念中的“法律”一词。一、《民法通则》中的民事行为就是传统民法学的法律行为。法律行为面临的第一个困惑是，它在立法上的用法和传统民法中的用法相去甚远。在立法上它转化为民事行为和民事法律行为两个概念。1、民事行为的含义民事行为是民事主体制定民事关系的行为。依据有两种，一是立法规定，二是学界观点。（1）民事行为在我国《民法通则》(以下简称为《通则》)中的含义。《通则》多处使用了民事行为这一概念，但是没有具体定义。根据《通则》的相关规定，可以推断出民事行为的含义，但前提是确定民事行为和民事法律行为的关系。第一、立法表述。《通则》详细规定了民事法律行为，同时规定了无效民事行为和效力不完全的民事行为（即可变更和可撤销的民事行为）。其中第五十五条规定了民事法律行为的条件，“（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”概括讲就是：主体合法，内容合法，以及意思表示真实；第五十八条规定了无效民事行为的条件。概括起来就是，主体不合法，包括第一项和第二项，它和民事法律行为构成条件的第一项相对应；内容不合法，包括第四项到第七项，和民事法律行为的第三项相对应；还有意思表示不真实，和民事法律行为第二项条件相对应。第二、民事法律行为和无效民事行为的关系：二者完全相反，共同点是都为民事行为。从法律的规定和前面的分析可以看出，二者是正好相反的关系。所以民事法律行为就是完全的民事行为，或者效力完全的民事行为。同时可以确定，二者相反的地方，就是“合法与不合法”。二者的相同的地方，就是“民事行为”，也就是二者都是民事行为。可知，无效的民事行为就是不合法的民事行为，民事法律行为就是合法的民事行为。这就确定了法律行为和民事行为的关系。第三、根据《通则》对民事法律行为的定义，可以推出民事行为的含义。《通则》第五十四条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”这一定义分为两部分，一是关于民事法律行为的功能，就是“设立、变更、终止民事权利和民事义务”。第二部分是关于民事法律行为的性质，就是合法性。民事法律行为，就是合法的民事行为。从这个定义出发，只要抽掉“合法性”的内容，就可以提炼出民事行为的定义。即“设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为”。（2）立法者对民事行为的解释原全国人大法工委主任顾昂然说，“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，比如办理结婚登记、签订合同等，都是民事行为。合法的民事行为叫做民事法律行为。这就是民事行为和民事法律行为的区别。民事行为要比民事法律行为要宽，包括民事法律行为、无效民事行为和可撤销的民事行为。”[3](P350)这样看来他的解释和《通则》的用意是完全一致。2、

传统民法学的法律行为——当事人制定民事关系的意思表示传统民法学是指民法学创立时的理论体系，以及对它初衷的坚持，德国民法学是其集大成者。（1）德国法学界创立法律行为这一术语时的本意法律行为是德国民法学的发明，海瑟是其中的首创者。在1807年《民法概念———潘德克吞学说教程》中他们把法律行为解释为：设权的意思表示行为。[4](P422)所谓设权，就是建立一定的民事关系。萨维尼在《当代罗马法体系》的表述是：行为人为创设其意欲的法律关系而进行的意思表示行为。[5](P30)恩那彻鲁斯第一、形式上讲二者都以思想为形式，确定的社会关系都是思想关系。法律行为的形式是意思表示。意思表示本身又有多种形式，包括口头、书面、身体语言，甚至按惯例和一定规则进行的交付行为，但它本身仅指这些行为包含的意思。所以我们也可以这样说：法律行为产生的民事关系实质是一种思想关系，虽然它最终是为了实现物质利益或经济利益。作为上层建筑的法律之首要特点也是思想关系，尽管它反映的是物质关系。法无论写在纸上，还是铸在青铜上，仍然只是思想，更不要说藏在陪审团的脑子里。古人说“徒法不足以自行”，真是抓住了法的本质。所以当事人的法律行为和国家的立法，都是社会关系的思想阶段。第二、内容上讲二者都是行为规范，都以权利和义务为内容。第三、效力上讲二者都有法律约束力。法律行为的约束力分为两层，一是对当事人的约束，当事人要按规定履行义务。这是所有法律行为都具有的效力。第二层是法律约束力，即受国家和法律保护的权利。这是完全的法律行为才具有的效力。合同法规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。并受法律保护。根据法律行为和国家立法行为的共同点，可以下个初步的定义：法律行为也是一种“立法”，它所建立的行为规范也是“法律”。（2）二者的不同点第一、体现的意志不同。法律行为是当事人的意志，国家立法体现的国家意志。第二、抽象程度不同。法律关系分为抽象法律关系与具体法律关系，国家立法确定前者，具有最高抽象性。法律行为确定后者，细化当事人的权利义务。第三、效力不同。法律在国家管辖范围内具有普遍效力，法律行为只对当事人有效。第四、内容的重点不同，有程序和实体的区别。国家的民事立法关注程序，例如法律行为的效力，包括主体资格、意思表示是否真实（即是否平等自愿）和是否违背强制性规定三个方面，都是程序问题。当事人“立法”则关注实体问题。综合前意，法律行为既是立法行为，又不是一般意义上的立法行为，而是当事人之间的立法行为。法律行为作为德国民法学的杰出产物，带有德国文化的最大特点——晦涩。各国法学界对它的曲解始终不绝，不能说和自身的缺陷无关。无论是其原文还是翻译，都存在一定的语义不明。要增强这一概念的生命力，必须辅以透彻的解释。它的生命力不但存在于自身的内在规定，也存在于不断深入的学理阐释。参考文献：[1]魏振瀛．民法（第二版）[M]．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2006．[2]江平．民法学（第一版）[M]．北京：中国政法大学出版社，2000.[3]朱庆育．法律行为概念疏证[J]．中外法学2008（3）．[4]龙卫球．民法总论(第二版)[M]．北京：中国法制出版社,2002．[5]董安生.民事法律行为[M].北京:中国人民大学出版社,1994．[6]王利明．民法总则研究[M].北京:中国人民大学出版社，2003．[7]魏波，焦艳芳．论我国对法律行为概念的继受[J]．淮北煤炭师范学院学报，2008（2）．[8]申卫星.民法学（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2007．[9]薛军.法律行为理论在欧洲私法史上的产生及术语表达问题研究[J]．环球法律评论,2007（1）．[10]张作华.法律行为概念及其适用范围之原本考察——以“法律行为(Rechtsgeschaft)”的词源为线索[J]．四川师范大学学报，2008（4）．[11]薛军.法律行为“合法性”迷局之破解[J]．法商研究，2008（2）．

ConceptualComparisonBetween

CivilActjuristicAct(TaiyuanUniversityofScienceandTechnology,Taiyuan030024,China)[Abstract]CivilactinTheGeneralArticlesofCivilLawconnotativelyequalstojuristicactintraditionalscienceofcivillaw.Confusiononthemisbecauseofliterallyunderstandingofthewordjuristicasbeinglegality.Juristicconnotesregulatingeffectbasedonthecharacteristicsofjuristicactasageneralizationofconcretejuristicact,embodimentofself-governingwithprivatewill,commonnessanddifferencewiththelaw.Theycommonlyaremindedrelationinform,definingrightandduty