怎样操作PPP项目

PPP

工程指南

PPP工程实施流程

一、工程识别

〔一〕、工程发起

1、政府发起：财政部门向各行业主管部门征集适宜开展合作的工程

2、社会发起：社会资本以书面推荐的方式向财政部门提出潜在的合作工程

〔二〕、工程筛选

1、确定备选工程

2、工程发起方提交资料：

新建及改扩建工程：工程根本资料、投资情况、产出说明、可行性研究报告、初步实施方案等

存

量

项

目：存量工程的历史资料、工程根本资料、投资情况、产出说明、初步实施方案等

制作工程简介

〔三〕、物有所值评价

1、定性评价：能否增加供给、优化风险分配、提高运营效率、促进创新和公平竞争等

2、定量评价：能否降低工程全生命周期本钱

〔四〕、财政可承受能力评估

确保政府每年的付费、可行性缺口补贴等财政支出不得超过当年的财政一般性支出的10%

二、工程准备

〔一〕管理构架组建

1、专门的协调机构：负责工程评审、组织协调、监督管理

2、工程实施机构：负责工程的准备、采购、监管、移交等

〔二〕、实施方案编制

1、工程概况：

〔1〕工程根本情况

〔2〕经济技术指标

〔3〕工程公司股权情况

2、风险分配根本框架

原那么上政府承当法律政策和最低需求等风险，企业承当商业风险

3、工程运作方式：

BOT、TOT、ROT、BOO、委托运营、特许经营为核心

4、交易结构

(1)工程投融资结构

〔2〕回报机制

〔3〕相关配套安排

5、合同体系：

工程合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营效劳合同、原材料供给合同、产品及效劳采购合同、保险合同。

5、监管构架：

〔1〕授权关系：政府想工程实施机构或公司授权

〔2〕监管方式：履约管理、行政监管、公众监督。

6、采购方式：

〔1〕公开招标

〔2〕邀请招标

〔3〕竞争性谈判〔最少两家〕

〔4〕竞争性磋商

〔5〕单一来源采购

〔三〕实施方案审核

财政部门验证：

通过审核的报送政府审核，未通过审核的，应调整方案并再次申报，二审不过终止工程

三、工程采购

〔一〕资格预审

1、准备资格预审材料2、发布资格预审公告

3、邀请社会资本参与

〔1〕三家以下社会资本通过的，调整工程方案再次进行资格预审，两次均未通过的改变采购方式。

〔2〕三家以上社会资本通过的，开始编制采购文件。

〔三〕采购文件的编制

采购文件内容应包括的内容有：采购邀请、竞争者须知、采购方式、竞争者应提供的资格资质、业绩证明。政府对工程实施机构的授权、实施方案的批复和工程相关审批文件、采购程序、响应文件开启时间、截止时间及地点。强制担保的保证金缴纳数额和形式、评审方法、评审标准。政府采购政策要求工程合同草案及其他法律文本。

〔三〕采购流程

1、发布采购公告

2、资格预审及采购文件出售

3、采购文件的澄清及修正

4、对响应文件进行评审

〔四〕谈判与合同签署

1、成立采购结果确认谈判工作组

2、合同签署前确实认谈判

3、签署确认谈判备忘录

4、公示采购结果和合同文本

5、经公示期满后无异议的，经政府审核同意后，签署协议四、工程执行

〔一〕工程公司设立

由社会资本依法设立工程公司，政府指定机构参股，政府的工程实施机构及财政部门监督出资

〔二〕融资管理

社会资本或工程公司负责进行工程融资工作，工程实施机构和财政部门负责监督，防止企业债务转向政府，对未能依约完成融资的，出现重大财务风险威胁的或侵害债权人利益的，按相关文件规定及合同约定由工程公司内部进行调整或由政府介入处理。

〔三〕绩效监测与支付

1、工程实施机构定期检测工程产出绩效指标，并编制相应的季报年报等报表，上报财政部门备案

2、支付机制

〔1〕政府有义务按合同确定的内容支付相应的工程可行性缺口补助，各项承诺补贴或奖励性资金

〔2〕工程产出应按合同约定进行分红或支付利益给政府

〔3〕工程实施机构负责监督社会根本及工程公司履行相关的合同义务.

〔四〕中期评估

1、评估主体：工程实施机构

2、评估周期：每3-5年

3、评估内容

〔1〕工程运行状况

〔2〕工程合同合规性适应性及合理性

〔3〕已发现问题的处理，制定应对措施，报财政部门备案

五、工程移交

(一)移交准备

1、建立工程移交工作组

2、确定移交形式

〔1〕运营期满移交

〔2〕提前终止移交

3、确定补偿方式

〔1〕无补偿移交

〔2〕有补偿移交〔政府审核，有约定按约定执行，否那么按恢复相同经济原那么执行〕

4、确定移交内容

包括工程的资产负债、人员、文档及知识产权等

5、确定移交标准

设备完好率和最短可使用年限等工程相关技术经济指标

性能测试

测试主体

工程移交工作组测试标准

按测试方案、移交标准制定

测试结果

〔1〕达标：进入资产交割环节

〔2〕不达标：恢复性修理、更新重置或提取维修保证金等

〔三〕资产交割

1、准备工程资产、知识产权清单及技术法律的相关文件等

2、办妥法律过户及工程管理权移交的相关工作

〔四〕绩效评价

1、评价主体：财政部门联合相关部门及机构

2、评价内容：工程产出、本钱、效益、监管成效、可持续性、合作模式

3、向社会公开评价结果。第一章

总

那么

第一节

PPP

工程主要参与方

一、

政府

政府承当

PPP

工程的行政管理职能，并在行使行政管理职能时形成与工程公司〔或社会资本〕之间的行政法律关系。

二、

社会资本方

社会资本方是指与政府方签署

PPP

工程合同的具有法人资格的企业(包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业)或工程公司。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业〔上市公司除外〕不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的

PPP

工程。

工程公司可以由社会资本〔可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体〕出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。政府持股比例应当低于

50%、且不具有实际控制力及管理权。

三、

融资方

PPP

工程的融资方通常有商业银行、出口信贷机构、多边金

融机构及非银行金融机构等。

四、承包商和分包商

在PPP工程中，承包商和分包商的选择是影响工程技术成败的关键因素，其技术水平、资历、信誉以及财务能力在很大程度上会影响贷款人对工程的商业评估和风险判断，是工程能否获得贷款的一个重要因素。

承包商主要负责工程的建设，通常与工程公司签订固定价格、固定工期的工程总承包合同。一般而言，承包商要承当工期延误、工程质量不合格和本钱超支等风险。

对于规模较大的工程，承包商可能会与分包商签订分包合同，把局部工作分包给专业分包商。根据具体工程的不同情况，分包商从事的具体工作可能包括设计、局部非主体工程的施工，提供技术效劳以及供给工程所需的货物、材料、设备等。承包商负责管理和协调分包商的工作。PPP工程投资方，自身具备承包资质的，承接工程承包任务时依法可以不用招标。但实践中，经常会出现另外两种情形：第一种情形，投资人自身不具备相应资质，与设计、施工单位组成联合体参与投标〔联合体本身并不参与投资〕，不参与投资的联合体成员能否当然承接工程本身的承包任务？第二种情形，工程本身因种种原因，未选用招标方式而选用了竞争性磋商等采购方式，这种情形下，有资质的投资人〔或者没有资质的投资人与其他有资质的联合体成员〕在中选后能否不经二次招标，直接承接工程本身的承包任务？第一种情形，也被称为“两标并一标”，尽管没有明文规定，但因为投资人招选采用了招标方式，而承包商选定遵循的也是招投标程序规定，程序的相同，让“并标”有了理论上的可能。实践中，这一做法也较容易获得所在地主管部门的认同。但第二种情形在实践中一直未能突破。五、专业运营商〔局部工程适用〕

采用政府付费机制的工程中，大局部运营事务由专业运营商负责；采用使用者付费机制的工程，仅将局部非核心的日常运营管理事务交专业运营商负责。

六、

原料供给商〔局部工程适用〕

为保证原料稳定供给，工程公司会与其签订长期供给协议。

七、

产品或效劳购置方〔局部工程适用〕

工程公司以及融资方会要求确定工程产品或效劳的购置方签订长期购销合同。

八、保险公司

PPP

工程会向保险公司进行投保，分散和转移风险。PPP

工程对保险公司的资信有较高要求。九、

其他参与方

投资、法律、技术、财务、保险代理等方面的专业机构。

第二节

PPP

工程合同体系

PPP

工程根本合同体系

一、

PPP

工程合同

工程公司未成立时，政府方与社会资本签订意向书、备忘录或者框架协议，详细约定双方有关工程开发的关键权利义务。工程公司成立后，工程公司与政府方重新签署PPP

工程合同、承继上述协议的补充合同、之前达成协议是否存续的约定。

二、

股东协议

股东协议通常包括：前提条件、工程公司的设立和融资、工程公司的经营范围、股东权利、履行

PPP

工程合同的股东承诺、股东的商业方案、股权转让、股东会、董事会、监事会组成及其职权范围、股息分配、违约、终止及终止后处理机制、不可抗力、适用法律和争议解决等。

履约合同

(一)

工程承包合同为转移建设风险，工程公司会与承包商签订一个固定价格、工期的“交钥匙”合同，将工程费用超支、工期延误等风险转移给承包商，还会包括履约担保和违约金条款。

(二)

运营效劳合同

PPP

工程运营合同中约定风险分配机制或者投保相关保险来转移风险。

(三)

原料供给合同

原料供给合同中一般会包括以下条款：交货地点和供货期限、供货要求和价格、质量标准和验收、结算和支付、合同双方的权利义务、违约责任、不可抗力、争议解决等。除一般条款外，通常还包括“照供不误”条款。

(四)

产品或效劳购置合同

在一些产品购置合同中，还会包括“照付不议”条款，

即工程公司与产品的购置者约定一个最低采购量，工程公司按照最低量供给产品，不管购置者是否需要采购该产品，均应按照最低采购量支付相应价款。

四、

融资合同

融资合同工程贷款合同、担保合同、直接介入协议等。

贷款合同中包括以下条款：陈述与保证、前提

条件、归还贷款、担保与保障、抵销、违约、适用法律与争议解决等。财产或其他权益作为抵押或质押、母公司提供担保或由政府作出某种承诺通常会在担保合同、直接介入协议及

PPP

工程合同中表达。

五、

保险合同

PPP

工程涉及的保险种类包括货物运输险、工程一切险、针对设计或其它专业效劳的职业保障险、针对间接损失的保险、第三者责任险。

六、

其他合同

PPP

工程涉及法律、财务、税务等方面的咨询效劳合同。第二章

PPP

工程合同的主要内容

第一节

PPP

工程合同概述

一、

合同主体

(一)

政府方

PPP

工程合同的政府一方的签约主体通常由工程所在地相应级别的政府或者政府授权机构签署。

工程公司

二、风险分配

1.

通常由政府方承当的风险，包括：土地获取风险；工程审批风险；政治不可抗力。

2.

通常由工程公司承当的风险，包括：如期完成工程融资的风险；工程设计、建设和运营维护相关风险；工程审批风险；获得工程相关保险。

3.

通常由双方共担的风险：自然不可抗力。

三、

法律适用

有关

PPP

工程合同条款的分析和解释均以我国法律作为适用依据。

第二节

合同内容

第一局部

引言、定义、解释

一、

引言

(一)

签署时间及签署主体信息

PPP

工程合同明确合同的签署日期，该日期会影响合同局部条款的生效时间。

PPP

工程合同签署主体的名称、住所、法定代表人及其他注册信息。

(二)

签约背景及签约目的

引言局部简要介绍工程双方合作背景以及签订该

PPP

工程合同的目的等。

定义、解释

对合同中反复使用的关键名词和术语进行明确的定义，防止产生争议。

第二局部

工程的范围

三、

工程的范围

政府与工程公司的合作范围包括设计、融资、建设、运营、维护等，合作范围是排他的。

四、

工程合作期限

(一)

期限确实定

1.

工程的合作期限应在工程前期论证阶段进行评估。评估需要考虑以下因素：政府所需要产品或效劳的供给期间；工程资产的经济生命周期以及重要的整修时点；工程资产的技术生命周期；工程的投资回收期；工程设计和建设期间的长短；财政承受能力；现行法律法规关于工程合作期限的规定；等等。

2.常见的工程合作期限规定方式包括以下两种：

〔1〕自合同生效之日起一个固定的期限〔例如，25

年〕；如工程延期，会导致运营期缩短。〔2〕处置独立的设计建设期间和运营期间，并规定运营期间为自工程开始运营之日起的一个固定期限。工期是否延误均不会影响工程运营期限。

(二)

期限的延长

工程合作期限内发生非工程公司应当承当的风险而导致工程公司损失的情形下，工程公司可以请求延长工程合作期限。

(三)

期限的结束

工程合作期限届满或者工程提前终止。

第三局部

前提条件

五、

前提条件

(一)

前提条件：

PPP

工程合同的某些条款生效所必须满足的特定条件。

常见的前提条件

完成融资交割——通常由工程公司负责满足。

获得工程相关审批—由工程公司或政府方负责满足。

保险已经生效——由工程公司负责满足。

工程实施相关的其他主要合同已经签订

其他前提条件。工程公司提交建设期履约保函等担保。

六、

前提条件豁免

负责满足该前提条件方的相对方拥有该豁免权利。

七、

未满足前提条件的后果

(一)

合同终止

任一前提条件未满足，且另一方也未同意豁免或延长期限，那么该合同方有权终止合同。

(二)

合同终止的效力和后果

1.

合同项下的权利和义务将终止。

除合同规定的在终止后仍有效条款外，其他权利义务将终止。

2.

经济赔偿。

合同另一方有权主张经济赔偿。

3.

提取保函。

政府方在签署合同时要求工程公司就履行前提条件提供履约保函。如工程公司未达成前提条件，且政府方未同意豁免，政府方有权提取保函项下金额。

第四局部

工程融资

八、

工程公司的融资权利和义务

合同会约定工程全生命周期内相关资产和权益的归属。

九、

融资方的权利

(一)

融资方的主债权和担保债权

以工程资产、收费权益等为担保进行融资，要确认工程合同中明确规定社会资本和工程公司是否有权处置上述担保，且政府方接受融资方行使主债权、担保债权可能导致的法律后果。

融资方的介入权工程合同中或者通过政府、工程公司与融资方签订的直接介入协议对融资方的介入权予以明确约定。

十、

再融资

签署再融资协议须经政府方批准。PPP

工程合同中也可规定：政府方对于因再融资所节省的财务费用享有按约定比例〔例如

50%〕分成的权利。

第五局部

工程用地

十一、

土地权利的取得

1.

由政府方负责提供土地使用权。

政府方提供土地使用权、道路使用权、临时用地。用地预审手续和土地使用权证均由政府方办理。

由政府方协助工程公司获得土地使用权。

取得土地使用权或其它相关权利的费用

(一)

取得土地使用权或其它相关权利所涉及的费用

土地出让金、征地补偿费用〔土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等〕、土地恢复平整费、临时使用土地补偿费等。

(二)

费用的承当

工程公司和政府方约定暂定价，超出局部双方协商承当。

十三、

土地使用的权利及限制

(一)

工程公司的土地权利——土地使用权

工程合同中约定在工程期限内独占性地使用特定土地。

(二)

工程公司土地使用权的限制

工程合同中规定：未经政府批准，工程公司不得转让土地使用权转给第三方或用于其他用途。

(三)

政府方的场地出入权

政府方执行检查建设进度、监督工程公司履行

PPP

工程合同项下义务等下可使用以上权利。

第六局部

工程建设

工程的设计

(一)设计工作的分工

1.

可行性研究报告、工程产出说明——政府/社会资本方完成。

2.

初步设计和施工图设计——由工程公司完成。

(二)

工程设计要求

PPP

工程合同中约定工程设计要求和标准。

(三)

设计的审查

政府方享有审查设计文件权利，包括：

1.

审查由工程公司制作的任何设计文件。

2.

政府方可要求工程公司对不符合合同的局部进行修正，有关修正的风险、费用由工程公司承当。

3.

如存在异议，可以提交争议解决程序处理。

(四)

工程设计责任

工程公司对所作出的设计承当全部责任，不因分包或已审查豁免。

工程的建设

(一)

工程建设要求

施工标准、验收标准、平安生产要求、环境保护要求等。

工程合同中明确具体的完工日期或开始运营日。

(二)

工程建设责任

工程公司对工程建设承当全部责任，不因分包豁免或解除。

(三)

政府方对工程建设的监督和介入。

定期获取工程方案和进度报告及其他相关资料；进场检查和测试；对建设承包商的选择设定资质等要求；等等。

第七局部

工程运营

开始运营

(一)

开始运营的条件

完工日即为运营日，也可包括建设完工和试运营两个阶段。

因工程公司原因导致无法按期开始运营的后果。

无法按时获得付费、运营期缩短。

2.

支付逾期违约金。

3.

工程终止。

工程公司延误开始运营日超过如200日，政府方有权依据

PPP

工程合同的约定主张提前终止该工程。

4.

履约担保。如未按照约定运营工程，政府方可据履约担保机制获得赔偿。

(三)

因政府方原因导致无法按期开始运营的后果

1.

延长工期和赔偿费用。

2.可规定“视为已开始运营”，即政府从约定开始运营日起向工程公司付费。

(四)

因中性原因导致无法按期开始运营的后果。

一方或双方均可免除违约责任，也可申请延迟开始运营日。

运营期间的权利与义务

(一)

工程运营的内容

运营内容以工程所涉具体行业为准；

(二)

工程运营的标准和要求

工程公司应根据法律法规以及合同约定的要求和标准进行运营。运营维护手册以及具体运营标准通常会作为

PPP

工程合同的附件。

(三)

运营责任划分

政府方需要提供局部设施或效劳，与工程公司负责建设运营的工程进行配套或对接。原那么上仍是由最有能力且最有效率的一方承当相关的责任。

(四)

暂停效劳

1.

方案内的暂停效劳。定期的重大维护、修复，应提前向政府方报告。工程公司不承当不履约的违约责任。

2.

方案外的暂停效劳。工程公司应立即通知政府方，并尽快恢复正常效劳。责任的划分按照一般的风险分担原那么处理。

十七、

政府方对工程运营的监督和介入

入场检查；定期获得有关工程运营情况的报告及其他相关资料；审阅运营方案并提出意见；委托第三方机构开展工程中期评估和后评价；等等。

十八、

公众监督

工程合同中明确约定工程公司依法公开披露相关信息的义务。

第八局部

工程维护

工程维护义务和责任

(一)

工程维护责任

工程公司负责设施维护和修理，责任不因分包豁免或解除。

维护方案和手册

1.

维护方案。

工程维护方案在开始运营日之前提交政府方审核。

2.

维护手册。

技术难度较的PPP

工程，需编制详细的维护手册。

(三)

方案外的维护

紧急情况下，工程公司应立即通知政府方，并在最短时间内完成修复工作。责任的划分与方案外暂停效劳根本一致。

二十、

政府方对工程维护的监督和介入

入场检查；定期获得有关工程维护情况的报告及其他相关资料；审阅维护方案并提出意见；等等。

第九局部

股权变更限制

二十一、

限制股权变更的考虑因素

(一)

政府方关注

社会资本将自身或工程公司的局部或全部股权转让给不符合社会资本主体条件，可能导致工程无法实施。

(二)

社会资本关注

社会资本转让工程公司股权以吸引投资者或退出，有利于实现资金价值。工程合同中需设定一个适当的股权变更限制机制，有效的限制社会资本不当变更股权。

二十二、

股权变更的含义与范围

(一)

直接或间接转让股权

工程合同中会限制工程公司及其各层级母公司的股权变更的范围。

并购、增发等其他方式导致的股权变更。

股权变更包括收购其他公司股权或者增发新股等。

(三)

股份相关权益的变更。

“股权变更”限制范围包括普通股、优先股等股份持有权变更以及股份上附着的其他相关权益的变更；特殊债权。

(四)

兜底规定

“其他任何可能导致股权变更的事项”。

二十三、

股权变更的限制

(一)

锁定期

1.

工程合同规定：在一定期间内，未经政府批准，工程公司及其母公司不得发生任何股权变更形。

2.

锁定期期限。自合同生效日起，至工程开始运营日后的一定期限〔至少直至工程缺陷责任期届满〕。

3.

例外情形。

贷款人为履行本工程融资项下的担保而涉及的股权结构变更；将工程公司及其母公司的股权转让给社会资本的关联公司；政府参股工程公司，那么转让其股权不受股权变更限制。

(二)

其他限制

工程合同中约定对受让方的要求和限制。

(三)

违反股权变更限制的后果

违反股权变更限制，将认定为违约行为；情节严重的，政府方有权提前终止工程合同。

第十局部

付费机制

二十四、

付费机制的分类

(一)

政府付费

政府直接付费购置公共产品和效劳，依据工程产品或效劳的使用量及质量付费。

(二)

使用者付费

最终消费用户直接付费购置公共产品和效劳，工程公司直从最终用户处收取费用，以回收建设和运营本钱并获得收益。

(三)

可行性缺口补助

使用者付费不满足工程公司本钱回收和合理回报时，由政府弥补工程公司缺口局部。

二十五、

设置付费机制主要因素

(一)主要考虑因素：工程提供的公共产品或效劳是否可以计量；付费机制对工程公司形成有效的鼓励；工程期限长，付费机制项下需处置变更或调整机制；付费机制在融资上的可行性；政府的财政承受能力进行评估。

(二)

定价和调价机制。

第十一局部

履约担保

二十六、

概述

(一)要求工程公司提供履约担保的主要考虑因素

1.成立工程公司已通过有限追索实现风险剥离，工程公司的母公司不愿提供额外担保；

2.工程已处置了如付费机制和工程期限机制等保证工程公司履约；

3.每增加一项担保会增加工程实施本钱。

(二)

选择履约担保方式的根本原那么

担保方式足够担保工程公司履约，且违约下政府有足够的救济手段。

二十七、

常见的履约担保方式——保函

建设期的履约保函；运营维护期的履约保函/维护保函；运营维护期的履约保函；

移交维修保函；

投标保函；担保合同前提条件成就的履约保函。

第十二局部

政府承诺

二十八、

付费或补助

采用政府付费机制、可行性缺口补助机制的工程中，政府的义务是付费或提供补助。供电、供气等能源类工程中，会处置“照付不议”

的付费安排。

二十九、

负责或协助获取工程相关土地权利

三十、

提供相关连接设施

政府给予建设工程配套设施，完成工程与根底设施、公用事业的对接等。

三十一、

办理有关政府审批手续

三十二、

防止不必要的竞争性工程

采用使用者付费机制工程，政府方有义务防止竞争性工程，即唯一性条款。

三十三、

其他承诺

第十三局部

保险

三十四、

一般保险义务

(一)

购置和维持保险义务

工程公司承当购置和维持保险的相关义务，具体包括：

购置保险并确保其有效且到达合同约定的最低保险金额；

催促保险人或保险人的代理人向政府提供保险凭证；

3.向保险人或保险代理人提供工程可披露信息；

4.不得作出或允许任何其他人作出任何可能导致保险全部或局部失效、可撤销、中止或受损害的行为；

5.

工程公司立即书面通知政府方可能影响保险或其项下的任何权利主张的情况或事件；

6.协助政府或其他被保险人提出索赔或理赔；等等。(二)

保单要求

1.

以政府方及政府方指定的机构作为被保险人进行投保；

2.

保险人同意放弃对政府方行使如代位权、抵扣权及多家保险公司共同分摊保险赔偿的权利等。

3.对保单做重大修改等时提前向政府方发出书面通知。

(三)

保险条款变更

工程合同中规定未经政府方同意，不得对保险合同重要条款

做出实质性变更。

三十五、

常见的保险种类

货物运输保险；建筑工程一切险；安装工程一切险；

第三者责任险；施工机具综合保险；雇主责任险。

第十四局部

守法义务及法律变更

三十六、

法律的含义

由各级政府和政府部门出台的一些政策性文件，也具有强制性效力，也会包含在

PPP

工程合同中“法律”的范围内。

三十七、

守法义务

工程合同中应表达政府采购〔投资人选择、合同谈判〕过程中依据政府采购相关法律已确定的各项要求。

三十八、

“法律变更”的定义

在

PPP

工程合同生效日之后公布对任何法律的任何变动。

三十九、

法律变更的后果

(一)

政府方可控的法律变更的后果

1.导致工程发生额外费用、工期延误，工程公司有权向政府方索赔额外费用或要求延长工期；

2.导致合同无法履行，构成“政府违约事件”，工程公司可以违约条款及提前终止机制等进行救济。

(二)

政府方不可控的法律变更的后果

视为不可抗力，按相应机制处理。

第十五局部

不可抗力

四十、

不可抗力的定义和种类

不可抗力的定义和范围可参照工程所在国关于不可抗力的法律规定以及工程的风险分配方案。

(一)

定义方式。

PPP

工程合同采用的是概述加列举式。

(二)

不可抗力的特殊分类。

PPP

工程不可抗力分政治不可抗力和自然不可抗力。

1.

政治不可抗力。包括非因签约政府方原因导致的、且不在其控制下的征收征用、政府不可控的法律变更、未获审批等政府行为引起的不可抗力事件。

PPP

工程合同中，将政治不可抗力归为政府方应承当的风险，并约定法律后果：要求延长工期、获得额外补偿或延长工程合作期限；导致提前终止，工程公司可获得比其他不可抗力事件更多的回购补偿，甚至可能包括利润损失。

2.

自然不可抗力。也可包括社会异常事件。法律后果可约定如下：

(一)

免于履行。

导致一方无法履行其合同义务时，可全部或局部免除该方在合同项下的相应义务。在采用政府付费机制的工程中，可约定在不可抗力影响持续期间，政府仍然履行全部或局部付款义务。

(二)

延长期限。

工程公司有权申请延长建设期或运营期。

(三)

免除违约责任。

不可抗力事件持续期间，受影响方无需承当违约责任。

(四)

费用补偿。

不可抗力发生所产生的额外费用，原由各方自行承当。

(五)

解除合同。

不可抗力发生超过一定期间，任何一方有权提出解除合同。

第十六局部

政府方的监督和介入四十一、

政府方的监督权

(一)

工程实施期间的知情权。

1.

建设期——审阅工程方案和进度报告。

2.

运营维护期——审阅运营维护手册和有关工程运营情况

的报告。

(二)

进场检查和测试。

(三)

对承包商和分包商选择的监控。

合同中约定建设承包商或运营维护商的资质要求。

在签订工程承包合同或运营维护合同前报告政府方。

(四)

参股工程公司。

政府直接参股工程公司、甚至董事，可以选择放弃局部权益或者被免除局部义务。

四十二、

政府方的介入权

介入权是政府可以选择的权利。

(一)

工程公司未违约情形下的介入。

1.可以介入情形：存在危及人身健康或平安、财产平安或环境平安的风险；介入工程以解除或行使政府的法定责任；发生紧急情况，且政府合理认为该紧急情况将会导致人员伤亡、严重财产损失或造成环境污染，并且会影响工程的正常实施。

2.

政府方介入的法律后果：工程公司义务或工作将被豁免；

采用政府付费机制工程，政府仍支付效劳费或其他费用；所有额外费用均由政府承当。

(二)

工程公司违约情形下的介入。

PPP

工程合同中约定工程公司在补救期间无法补救，政府方才有权行使其介入权。法律后果一般如下：

政府方或指定第三人代工程公司履行其违约局部义务；

2.采用政府付费或可行性缺口补助机制的工程，政府方仍就不受违约影响局部的效劳或产品支付费用或提供补助；

3.产生的额外费用均由工程公司承当；

4.政府方有权提前终止工程合同。第十七局部

违约、提前终止及终止后处理机制

四十三、

违约事件

(一)政府方违约事件。

未按合同约定向工程公司付费或提供补助；

2.

违反合同约定转让

PPP

工程合同项下义务；

3.发生政府方可控的对工程设施、股份的征收或征用；

4.

政府方可控的法律变更导致工程无法履行的；

5.

其他违反

PPP

工程合同项下义务的情形。

(二)

工程公司违约事件。

1.

工程公司破产或资不抵债的；

2.

工程公司未在约定时间内实现工程进度或，且逾期超过一定期限的；

3.

工程公司未按规定的要求和标准提供产品或效劳，情

节严重或造成严重后果的；

4.

工程公司违反合同约定的股权变更限制的；

5.

未按合同约定为

PPP

工程或相关资产购置保险的。

四十四、

提前终止的事由

导致工程提前终止的事由包括：政府方违约事件、工程公司违约事件、政府方选择终止〔合同应明确限定〕、不可抗力事件。

四十五、

终止后的处理机制

(一)

回购义务。

工程公司违约导致工程终止的，政府有回购的选择权。对涉及公共平安和公众利益的、需要保障持续供给的

PPP

工程，合同中约定即使工程公司违约，政府仍有回购义务。

(二)

回购补偿。

1.

政府方违约事件、政治不可抗力以及政府方选择终止。

原那么是确保工程公司不会受损或获得额外利益。范围包括：

〔1〕工程公司尚未归还的所有贷款〔其中可能包括剩余贷款金和利息

、逾期归还的利息及罚息

、提前还贷的违约金等〕；

〔2〕工程公司股东在工程终止之前投资资金总和；

〔3〕第三方费用或其他费用；

〔4〕工程公司的利润损失〔工程合同中应约定利润损失的界定标准及补偿比例〕。

2.

工程公司违约事件。政府回购，需要提供相应补偿。回购补偿计算方法包括：市场价值方法，即再进行工程采购的市场价值计算补偿金额。账面价值方法，即按照工程资产的账面价值计算补偿

金额。根据上述计算方法计算出的补偿金额，通常要扣减政府因该终止而产生的相关费用和损失。

3.

自然不可抗力。

原那么是由双方共同分摊风险。

补偿范围包括未归还贷款、股东投资及欠付款项；

补偿会扣除保险理赔金额，且不包括预期利润损失。

(三)

补偿的支付。

1.

一次性全额支付。

2.

分期付款。主张延期支付的利息，并在未缴清补偿款前的工程资产所有权。

第十八局部

工程的移交

四十六、

移交范围

工程设施；工程土地使用权及工程用地相关的其他权利；与工程设施相关的设备、机器、装臵、零部件、备品

备件以及其他动产；工程实施相关人员；运营维护工程设施所要求的技术和技术信息；与工程设施有关的手册、图纸、文件和资料〔书面文

件和电子文档〕；移交工程所需的其他文件。

四十七、

移交的条件和标准

权利方面的条件和标准：工程设施、土地及所涉及的

任何资产不存在权利瑕疵，其上未处置任何担保及其他第三人的

权利。提前终止下，未清偿工程贷款所处置的担保除外。技术方面的条件和标准

四十八、

移交程序

(一)

评估和测试。

在PPP

工程移交前，政府方委托独立专家或者由政府方和工程公司共同组成的移交工作组负责工程评估和测试。不符合移交条件和标准的，政府方有权提取移交维修保函，并要求工程公司进行整改。

(二)

移交手续办理。

移交相关的资产过户和合同转让等手续多数由工程公司负责。

(三)

移交费用〔含税费〕承当。

移交相关费用的承当通常取决于双方的谈判结果。

四十九、

转让

(一)

工程相关合同的转让。

工程公司在签署分包等合同时即与相关合同方明确约定，在工程移交时同意工程公司将所涉合同转让给政府或政府指定的其他机构，包含尚未期满的相关担保。

(二)

技术转让。

工程实施专业性要求较高的

PPP

工程中，需要在工程合同中约定，工程公司应在移交时将工程运营和维护所需要的所有技术，全部移交给政府或政府指定的其他机构，并确保政府或政府指定的其他机构不会因使用这些技术而遭受任何侵权索赔。

如果技术的使用权在移交日前已期满，工程公司有义务协助取得技术的使用权。

五十、

风险转移

移交日前，由工程公司承当工程设施的全部或局部损失或损坏的风险；移交日及其后，由政府承当。

第十九局部

适用法律及争议解决

五十一、

适用法律

在我国境内实施的

PPP

工程适用我国法律及解释。五十二、

争议解决

友好协商、

专家裁决〔独立专家可在工程合同中委任〕、仲裁〔适用民事诉讼程序、合同中应明解决争议机制〕。

(四)

争议期间的合同履行。

各方对于合同无争议局部应当继续履行。

第二十局部

合同附件

工程场地范围、工程所需审批、

技术附件、

商务附件、履约担保格式、移交条件。

第三章

不同付费机制下的核心要素

第一节

政府付费

一、

可用性付费

(一)

概述。

可用性付费与工程的设施容量或效劳能力相关，工程公司不需要承当需求风险。

(二)

适用条件。

1.政府更关注工程设施或效劳的可用性。

2.政府对于工程设施或效劳的需求更有控制力，并且政府决定承当需求风险。

(三)

可用性付费的设置

1.

根本原那么。至工程设施已建成且全面效劳可用时开始付款，改造工程例外。

2.

核心要素：可用与不可用的界定。

3.

其他要素。

〔1〕不同比例扣减机制的处置。处置不同比例扣减机制可以促使工程公司优先保证更为重要的设施或效劳的可用性。

〔2〕宽限期的处置。工程合同中可设置在宽限期内工程公司没有纠正“不可用”情形，可用性付费会被扣减。

〔3〕不可用设施或效劳仍需使用的情形下的处理。

一是将受政府使用影响的局部效劳或设施视为具有可用性；二是仅扣减局部、而非全部比例的政府付费。

〔4〕方案内暂停效劳的认定。

为防止争议，工程合同中应明确约定方案内的暂停效劳是否认定为不可用。

4.

豁免事由。

政府可以提供适宜的替代性效劳；工程设施或效劳在不可用期间内本就未方案使用；政府违约；政府提出的变更；等等。

使用量付费

(一)

概述。

政府依据所提供的工程设施或效劳的实际使用量来付费，需求风险通常主要由工程公司承当。

(二)

使用量付费的设置。

1.

分层级付费机制。

第

1

层为“最低使用量”，第

4

层为“最高使用量”。

最低使用量：政府均按约定的最低使用量付费。

最高使用量：政府对于超过最高使用量的局部不承当付款义务。

三、

绩效付费

(一)

概述。

政府依据工程公司所提供的公共产品或效劳的质量付费。

(二)

绩效付费的设置。

1.

设定绩效标准。

绩效标准是否客观；绩效标准是否合理。

2.

未到达绩效标准的后果。

扣减政府付费；严重违约致合同终止。

政府付费的调价机制

(一)

公式调整机制。

设定价风格整公式来建立政府付费价格与某些特定系数之间的联动关系，当系数变动导致根据价风格整公式测算的结果到达约定的调价条件时，将触发调价程序，按约定的幅度自动调整定价。

(二)

基准比价机制。

根据和市场价格的比照，工程公司与政府协商调价。

(三)

市场测试机制。

通过竞争性采购程序，政府和工程公司可能会协商更换运营商或调整政府付费等。

第二节

使用者付费

工程公司直接从最终用户处收取费用，以回收工程的建设和运营本钱并获得合理收益，工程公司会承当需求风险。

一、

使用者付费机制的适用条件

工程使用需求可预测；向使用者收费具有实际可操作性；符合法律和政策的规定。

使用者付费机制的优势在于，政府将需求风险转移给工程公司，不用提供财政补贴，还可鼓励工程公司提高质量。

二、使用者付费的定价机制

(一)

定价方式。

根据《价格法》等相关法律法规及政策规定确定；由双方在

PPP

工程合同中约定；由工程公司根据工程实施时的市场价格定价。(二)

政府参与定价的考虑因素。

需求的价格弹性；工程公司的合理收益；能否实现预期的社会和经济效益；定价是否超出使用者可承受范围；是否符合法律法规的强制性规定；等等。

(三)

政府参与定价的方式。

1.政府设定该级政府所辖区域内某一行业的统一价，提供一定的补贴。

2.

政府设定该级政府所辖区域内某一行业的最高价，提供

可行性缺口补助。

3.

由双方在合同中约定具体工程收费的价格。

4.

由双方在合同中约定具体工程收费的最高价。

此外，在

三、

唯一性条款和超额利润限制机制

唯一性条款、超额利润限制。

第三节

可行性缺口补助

一、

投资补助

政府无偿提供局部建设资金，在工程合同中确定其义务。投资补助的拨付不与工程公司的绩效挂钩。

二、

价格补贴

为平抑公共产品或效劳的价格水平，政府会实行政府指导价，并给予一定的价格补贴。

第四章

不同行业下的特定条款

第一节

公共交通工程

公共交通工程特点是公共效劳性强、投资规模较大。高速公路工程在世界范围内采用

PPP

模式，主要采用

BOT

和委托运营两种运作方式。

一、工程的范围和期限(一)

工程的范围。

高速公路的建设运营、沿途效劳设施和广告等的开发和运营。

(二)

工程期限。

工程期限要考虑工程的建设运营本钱、

回报率、融资方案、风险分配以及政策法律规定等多种因素。高速公路工程收费期限受到我国《收费公路管理条例》以及相关地方性法律法规的限定。

付费和调价机制

(一)

付费机制。

1.

高速公路付费机制。

使用者付费；政府按使用量付费；政府按可用性和绩效付费

2.

高速公路收费定价的影响因素。

高速公路本钱、车流量、工程期限、使用者的支付意愿、高速公路的性能和技术条件、高速公路辐射区内的其他交通运输方式及其定价。

调价机制

1.

调价原那么。

保证合理回报原那么、使用者可承受原那么、综合考虑原那么

(三)

唯一性条款。

唯一性条款是

PPP

模式下高速公路工程中的重要条款。

(四)

政府对工程的优惠政策。

无偿划拨土地、授予周边土地或商业开