建设工程合同-合同法基本知识

合同法基本知识

第一节如何订立合同？合同的订立程序

一、合同的形式（一）口头形式：内容简单、标的额小、即时结清的合同（二）书面形式：内容复杂、标的额大、分期履行的合同（三）其它形式：交易习惯许可或要约表明时合同类型1、单务合同与双务合同----根据当事人双方是否互负义务区分意义：双务合同履行中有履行抗辩权，单务合同无此权利。2、有偿合同与无偿合同----根据当事人取得利益是否付出代价区分意义：（1）当事人责任不同；（2）意思能力的要求不同；（3）对善意取得的作用不同；（4）生效条件不同。注：（1）公认的无偿合同：赠与合同、借用合同、保证合同（2）无特别约定原则上推定为无偿的合同：委托合同、保管合同、民间借款合同

3、有名合同与无名合同-----根据法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则

区分有名合同与无名合同的意义在于：有名合同直接适用法律为其规定的规范(包括合同法总则和分则的规定)；无名合同适用合同法总则的规定，参照分则及其他法律类似的规定。4、诺成合同与实践合同-----根据合同成立是否须交付标的物为标准，区分诺成合同与实践合同的意义在于：合同成立的要件不同。注：公认的实践合同：定金合同、借用合同、民间借款合同、保管合同5、要式合同与不要式合同------根据合同是否要以特定形式为要件区分意义：要式合同须符合特定要求才能成立，不要式合同当事人意思表示一致即可成立。6、主合同与从合同-----根据合同相互间的主从关系区分意义：主合同的成立与效力直接影响从合同成立与效力。格式合同和非格式合同-----根据条款是否事先拟定格式条款订立规则：（1）应按公平原则确定当事人的权利义务（2）提供格式条款一方有提示义务（3）格式条款中不得含有免除提供条款一方的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容（4）对格式条款的理解发生争议的，应当按照正常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款二、合同的主要条款合同的提示性条款：１、当事人的名称或者姓名和住所２、标的３、数量４、质量５、价款或报酬６、履行的期限、地点和方式７、违约责任８、解决争议的方法1、物（货币）2、行为3、智力成果三、合同的订立程序（一）要约

1、概念：要约也称发盘、出盘、发价或报价，是希望与他人订立合同的意思表示。2、要约的有效要件a.要约必须由特定的当事人作出。b.要约必须向相对人（受要约人）发出。c.要约必须有订立合同的意图。d.要约的内容必须具体和确定。e.要约必须经受要约人承诺，才具有法律约束力。要约和要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。区别:（1）目的不同；（2）内容不同常见的要约邀请：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书关于商业广告：原则上为要约邀请，但其内容符合要约规定的，是为要约。3、要约的生效（1）生效时间：到达主义到达：是指到达受要约人及其代理人可控制的区域范围内，至于受要约人及其代理人是否看到，在所不论。口头要约---了解为到达书面要约---进入受约人所控制的地方为到达数据电文---进入系统为到达（2）效力a.要约人自此有接受承诺的义务，不得随意撤回、撤销、变更要约。b.受要约人取得了承诺的权利而非义务。案例1案例11、某公司于报纸上发广告称：“我公司现有某型号的水泥1000吨，系某水泥厂名牌产品，每吨价格为300元，我公司可送货，先来先买，预购从速，现货供应”问：该广告是否构成要约？（二）承诺1、承诺是受要约人同意要约的意思表示。2、承诺的有效要件:a.承诺的内容应当与要约的内容一致，内容一致的含义是承诺对要约的内容没有作出实质性变更。b.合同法第30条规定，变更标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等，为实质性变更。c.对于非实质性变更，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约作出任何变更外，承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。2、承诺的期限（1）在要约确定的期间到达要约人。（2）未确定期间的，对话方式下应及时作出。（3）未确定期间的，非对话方式下，合理期间内到达。违反上述规定，视为承诺迟到或迟延。3、承诺的生效：到达主义（1）承诺的通知到达要约人时生效（2）承诺不需通知的，做出承诺的行为时生效承诺生效时合同成立四、招投标过程中订立合同的特别程序（一）招标公告——要约邀请（二）编制和发售招标文件——提供要约邀请的详细信息（三）递交投标文件——要约（自投标截止之日起）（四）评标、推荐和确定中标人——选出最优秀的法律意思表示人

（五）发出中标通知书

——承诺——合同成立

第二节有效合同应当具备什么？合同的效力一、合同的效力合同的效力是指合同生效后，对合同的当事人甚至第三人产生的法律后果。合同效力产生的前提不是合同成立，而是合同生效。合同成立≠合同生效二、合同的生效要件合同的成立要件1.存在双方或多方当事人。2.当事人意思表示一致。3.具备要约和承诺阶段。4.合同涉及的民事法律关系可能实现。合同的生效要件1.当事人主体资格合法。2.意思表示真实。3.合同内容合法、不违背公序良俗。4.合同形式、程序符合规定。三、合同的生效时间合同生效的时间1.依法成立的合同——自成立时2.法律、法规规定应当办理批准、登记手续的——自办理批准登记手续后3.当事人约定附条件生效的——自条件成就时4.当事人约定附期限生效的——自期限届至时注：附条件与附期限的一个重大区别，即在于后者是肯定会到来的，具有确定性，而前者则不然。但若将肯定不会发生的事实作为生效条件，则是为该行为无效。四、合同有效要件的欠缺当合同欠缺生效要件或合同生效要件有瑕疵时，就会导致合同的无效、可撤销或可变更及合同效力待定等情况。（一）无效合同1、无效合同的法律性质a.违法性b.无效合同的不得履行性c.无效合同自始无效d.无效合同当然无效，即不论是否经过法院、仲裁庭确认，都是无效的。e.确定无效，既无法经过当事人的补充、补正行为使之有效。2、无效合同的法定情形

第一、欺诈、胁迫且损害国家利益的合同。欺诈是一方故意欺骗对方，而使对方陷入错误认识。胁迫是一方以将要发生的损害或直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧而与之订立合同的行为，如一单位欠一单位60万元，对方委托黑社会收债，一年的利息是20万，逼迫其写了一份还款协议，并以此起诉。新合同法加上了损害国家利益，如没有损害国家利益则为可撤销的合同。但是否损害国家利益难以认定，如损害的是国有企业，还比较好认定，如损害的是国有控股或参股公司，怎么认定？第二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。如甲将土地转让给乙，乙又将土地转让给丙，为少交契税。甲与丙签订一份假的土地转让合同，将土地使用权直接过户至丙名下。第三、以合法形式掩盖非法目的的合同。有些效益不好的企业，为躲避债务，将优良资产低价卖给有利益关系的个人与单位，然后破产。第四、损害社会公共利益的合同。即有损社会公共秩序和善良风俗的合同，如牟取暴利、滥用权力、不正当竞争。第五、违反法律、行政法规的强制性规定的合同。在法律、法规中的规则有两类：一类叫任意性的规定，如合同法上规定的合同条款；一类叫强制性规定，如有应当怎样做、必须怎样做、不得怎样做、禁止怎么做等文字的，只有违反了强制性规定的合同才无效。（二）可撤销或可变更的合同1、法律特征：

a.可撤销合同欠缺当事人意思表示不真实要件。

b.合同的撤销，要由有撤销权的一方当事人通过行使撤销权来实现。

c.可撤销合同在未被撤销前，仍然是有效。一旦撤销，则从行为开始时无效。

d.合同可以由撤销权人请求撤销也可以由撤销权人请求变更。当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。

e.撤销权自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。2、法定情形

a.重大误解

——重大事项的误解

——受到较大损失或者达不到误解人订立合同的目的。

b.显失公平

——合同对双方事人明显不公平。

——一方获得的利益超过了法律所允许的限度。

——受害一方通常是在缺乏经验或紧迫的情况下非自愿的实施民事行为。

——以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同注：a.重大误解是指当事人对合同的性质、对方当事人、标的物的种类、质量、数量等设计合同后果的重要事项存在错误认识，违背其真实意思表示订立合同，并因此受到较大损失的行为。

b.欺诈与重大误解的区别在于重大误解人的错误认识源于自己的疏忽等自身原因，而受欺诈人的错误认识源于相对人的欺诈行为。3、撤销权（1）主体：在欺诈、胁迫、乘人之危的合同中，受害方可以行使撤销权；在显示公平、重大误解的合同中，当事人双方均可行使撤销权。（2）撤销权的行使：必须经过人民法院或仲裁机构确认，不得由当事人自己确认。（3）撤销权的消灭。除斥期间为1年。（四）合同无效或被撤销的法律后果

a.因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。

b.一方有过错的应当赔偿，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。

c.当事人恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有，或返还集体、第三人。（五）效力待定的合同1、概念效力待定合同是指欠缺有效要件，能否发生法律效力尚未确定，有待有权人追认或拒绝来确定是否有效的合同。2、法律特征:a.合同虽已成立，但欠缺当事人具有缔约能力的要件，合同效力不确定，既非无效，也非有效。b.合同效力的确定取决于有权人的行为。有权人追认---合同有效；不予追认---合同无效。3、效力待定合同的种类

a.限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。——法定代理人追认

b.无权代理人订立的合同。——

被代理人追认

c.无处分权人订立的处分他人财产的合同。——权利人追认注：相对人撤销权的行使a.只有善意的相对人才可享有撤销权。b.撤销权只能以明示方式作出。c.撤销权行使应在权利人作出追认之前。五、代理

（一）代理：指代理人在代理权范围内，已被代理人名义独立于第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的法律制度。

（二）表见代理被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律后果强制被代理人承担的代理。

a.表示授权的表见代理

b.文件疏于管理的表见代理

c.授权不明的表见代理

d.代理权撤回或消灭而形成的表见代理表见代理的法律后果直接归属于被代理人。被代理人承担后，如果因此受到损失，有权向无权代理人请求赔偿第三节合同应当如何履行？合同的履行一、合同的履行的概念和基本原则（一）概念合同的履行，是指合同的双方当事人正确、适当、全面地完成合同中规定的各项义务的行为。（二）基本原则1、适当履行原则2、协作履行原则3、公平合理促使合同履行的原则

二、合同履行的特殊规则（一）约定不明的履行合同法61条：协商一致，签订补充条款加以解决；协商不成的，按照合同有关条款或交易习惯确定------推定当事人的意图合同法62条：

1.质量：按照国家标准→行业标准→通常标准→符合合同目的的特定标准履行。

2.价款或者报酬：按照订立合同时履行地的市场价格履行。

3.履行地点：标的

a货币------送钱上门b不动产------不动产所在地

c其他------上门取货

4.履行期限：债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

5.履行方式：按有利于实现合同目的的方式履行

6.履行费用：由履行义务一方承担（二）合同订立后价格变动的处理办法遇价格上涨时遇价格下跌时准时交货的按交付时价格计价逾期交货的按原价格执行按新价格执行逾期提货的按新价格执行按原价格执行逾期付款的按新价格执行按原价格执行

执行对违约方不利的价格（三）合同的第三人履行1、向第三人履行（债权人）2、由第三人履行（债务人）（四）提前履行或者部分履行时的规则对债权人有利的可以接受，对债权人不利的可以拒绝。二、合同履行中的抗辩权抗辩权是指对抗他人行使权利的权利。（一）同时履行抗辩权（双方）1、成立要件（1）双方因同一合同互负债务。（2）双方债务无先后履行顺序之分。（3）双方债务均届清偿期。（4）他方当事人尚未履行债务。（他方不履行的，可提出完全的抗辩权；他方不完全履行的，可提出“相应的抗辩权。”

（二）后（先）履行抗辩权（后履行一方）1、成立要件（1）双方互负债务。（2）双方债务有先后履行的顺序（3）双方债务均届清偿期。（4）他方未履行先给付义务。2、效力：在他方未先履行义务之前，可拒绝履行自己的义务，并不因此承担违约责任。（三）不安抗辩权（先履行一方）1、成立要件（1）双方互负债务。（2）一方有先给付的义务。（3）先给付义务人的债务已届清偿期。（4）他方有难为给付之风险。2、行使发现行使抗辩权的法定事由——通知对方——中止合同的履行——

提供担保——继续履行未提供担保——解除合同举证第四节合同的变更和转让一、合同的变更㈠合同变更的概念合同的变更是指在合同成立后，尚未履行或尚未完全履行以前，合同内容发生变化的情形。㈡合同变更的要件1、变更须以有效成立的合同关系为前提。2、变更的对象是合同的内容。3、变更应根据法律的规定或当事人的约定。4、变更要遵守法定的形式。㈢合同变更的效力1.当事人对合同变更的内容应作明确的约定，变更的内容约定不明确的，推定为未变更。2.合同变更的实质是以变更后的合同代替了原合同，但对于已按原合同所作的履行无溯及力。3.合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利，因合同的变更给对方当事人造成损失的、合同变更以前由于一方的过错而给另一方造成损失的，应负赔偿责任。二、合同的转让合同的转让即合同主体的变更，是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人。（一）债权让与1、概念合同权利的转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分转让给第三人。2、生效条件（1）须存在有效的债权。（2）被让与的债权具有可让与性。（3）让与人（债权人）与受让人达成债权让与协议。（4）债权让与应通知债务人。3、特征：（1）合同权利转让的主体是债权人和第三人，债务人不是合同权利转让的当事人。（2）合同权利转让的客体既可以是全部债权，也可以是部分债权。（3）债权人与第三人必须达成合同权利转让协议，并要通知债务人。（4）合同权利转让的根本效力是第三人成为合同的当事人，享受合同债权。（5）债权人权利的转让，不得损害债务人的利益，不应影响债务人的权利。债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。（履行抗辩权、抵消权）（二）债务转移1、概念：合同义务转移是指合同债务人经债权人同意，通过与第三人协议，将合同义务全部或部分转移给第三人承担。2、特征（1）合同义务转移的主体是债务人和第三人。（2）合同义务转移的客体是有效成立的合同债务，既可以是全部债务，也可以是部分债务。（3）债务人与第三人必须达成合同义务转移协议，并且该转移要经债权人同意。（4）合同义务转移的根本效力是第三人成为合同当事人承担合同义务。（5）新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。债务的转移的合同与由第三人履行的合同的区别（三）债的概括转移1、概念：原合同当事人与第三人订立合同，并经原合同对方当事人的同意，将自己在合同中的权利义务一并转移给第三人。2、特征：（1）转让的标的是合同权利和义务。（2）必须由一方当事人与第三人订立合同权利义务概括转让协议，并经原合同对方当事人同意。（3）合同权利义务概括转让的根本效力是第三人成为合同当事人，享受合同权利、承担合同义务。（4）第三人作为新债务人享有原债务人对债权人的抗辩权。第三人作为新的合同当事人还享有专属于合同当事人的解除权和撤销权第五节合同权利义务的终止一、概述（一）合同终止的原因1、清偿2、合同的解除5、抵消4、提存5、债的免除6、混同合同的解除

1.约定解除：是指当事人可以通过其约定或行使约定的解除权而导致合同的解除。解除权的行使条件：（1）解除权只有在合同约定的解除条件成就时才能行使。（2）解除权应在合理的期限内行使。期限届满当事人不行使的，该权利消灭。（3）主张解除合同，应当通知对方。2.法定解除：是指合同成立后、未履行或未完全履行以前，当事人一方依照法律规定的解除条件行使法定解除权而使合同效力消灭的行为。解除情形：（1）因不可抗力导致不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。3、合同解除的后果：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同情况，当事人可以请求恢复原状，或采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。抵销抵销是指当事人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务在对等额内相互消灭。抵销既消灭了互负的债务，也消灭了互享的债权。（一）法定抵销《合同法》99：①当事人互负到期债务，②该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。③但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。（二）约定抵销《合同法》100：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。抵销应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或附期限。

提存

在因债权人的原因而无法交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关保存以消灭合同的行为。

1、提存原因：（1）债权人无正当理由拒绝受领债的标的；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。2、提存的主体：提存人是债务人及其代理人。提存机关是指同意提存人进行提存并接受提存物的机关。（我国目前只有公证提存，由公证处作提存机关）3、提存的客体：适合提存的标的物（货币；有价证券、票据、提单、权利证书；贵重物品；担保物或替代物；其他适宜提存的标的物）。标的物不适于提存或提存费用过高的，债务人可申请提存机关拍卖标的物，提存所得的价款。4、提存的效力：

(1)提存与清偿发生同等消灭债的效力---合同终止。

(2)提存期间，标的物的孳息归债权人所有。

(3)提存物的风险发生转移，提存物的毁损灭失的风险责任由债权人负担。

(4)债权人对提存部门有交付标的物的请求权。

(5)债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

免除免除是债权人以债务的消灭为目的而抛弃债权的单方行为。免除是单方法律行为，只需债权人单方意思表示即可成立，不需经债务人同意。债权人可以免除债务人的全部债务，也可以免除债务人的部分债务。免除可以附条件、附期限。免除一经作出，即致债消灭，不得撤回。混同混同是指合同的债权与债务归于同一人，致使合同关系消灭的法律事实。但涉及第三人利益的混同，债不消灭。案例1、甲、乙订立一商品买卖合同，约定甲付给乙10吨货物，乙付款100万元。后甲交付了7吨货物，同时请求乙付款100万元。问：乙应如何行使抗辩权？为什么？2、如果甲已交付了100吨货物，但未交付与货物有关的一般资料，问：乙可否以甲未交付资料为由拒绝付款？3、在案例1中，如果乙应甲的请求，付款70万元，但同时提出，甲应先交付另外3吨货物，乙其后再付款。问：乙的主张有无道理？为什么？案例1、甲、乙订有一买卖合同，约定甲于6月1日前交货，乙收到货后1个月内付款。甲于5月8日请求乙付款，乙拒绝。问：乙拒绝的意思是否为行使先履行抗辩权？为什么？2、如果过了6月1日，甲仍未交货，但要求乙付款，乙称：“你必须先交货，我1个月后再付款。”乙的主张有无道理？3、如果甲于9月1日交货，乙于10月1日才付款。二人由于履行责任发生纠纷，甲诉至法院，法院认定：甲构成迟延履行，但乙依约本应于7月1日之前履行，故也构成迟延履行。所以双方都违约，各负其责。问：法院的判决有无道理，为什么？案例甲乙两公司采用合同书形式订立了一份买卖合同，双方约定由甲公司向乙公司提供100台精密仪器，总价款为人民币100万元。甲公司于8月31日以前交货，并负责送货，乙公司于货到后10日内付款。甲公司与丙运输公司订立货物运输合同，双方约定由丙公司将100台仪器运至乙公司。8月20日，甲公司掌握了乙公司转移财产、逃避债务的确切证据，随即通知丙公司暂停运输其余30台精密仪器，并通知乙公司中止交货，要求乙公司提供担保，乙公司提供了担保。问：甲公司中止履行合同的行为是否合法。乙公司提供相应担保后甲公司应当怎么做？前进化工厂与大恒纺织厂签订了产品买卖合同，大恒纺织厂欠前进化工厂货款20万元，合同约定的支付日期为6月1日，大恒纺织厂又与至远服装厂签订了布料买卖合同，至远服装厂欠大恒纺织厂货款30万元，合同约定的支付日期为5月1日。现两个还款期限均已到。大恒纺织厂无其它的财产可供还钱，大恒纺织厂又不积极行使对至远服装厂的债权，致使其无力清偿对前进化工厂的债务。甲与乙签订了买卖合同，乙欠甲货款20万元，合同约定的支付日期为5月1日，现已到期。现在乙的财产情况如下：丙欠乙5万元，现到期；乙有一辆价值12万元的小汽车；乙还有一台机床，价值5万元。乙为了逃避对甲的债务，于是动了歪脑筋，于6月1日做出了三个让甲气愤的举动，免除了丙的5万元债务，将小汽车送给了丁，又将机床以500元的超低价格卖给了明知他欠钱的戊。现已身无分文。甲于7月1日知道了乙的所作所为。

第六节违反合同可能承担什么后果？违约责任一、违约责任概述

违约责任，即当事人违反合同义务所应承担的民事赔偿责任。（一）违约责任的法律特征

1.主要表现为财产责任。

2.以违反合同义务为前提。

3.具有相对性和特定性。

4.具有补偿性和惩罚性。（二）违约责任的构成要件1.有违约行为。2.有损害事实。3.违约行为与损害事实之间存在因果关系。（三）违约责任的归责原则——严格责任原则违约行为的具体表现（一）预期违约（二）实际违约1.不履行拒绝履行不能履行2.迟延履行债务人给付迟延债权人受领迟延3.不适当履行（履行在数量上存在不足）瑕疵履行（标的物质量有瑕疵）二、违约责任的承担方式

（一）继续履行（二）采取补救措施（三）赔偿损失（四）违约金（五）定金“三金”的适用关系（一）违约金与定金二者不可并用，依非违约方选择于其最有利的一个。（二）违约金与赔偿金1、违约金小于损失，可要求增加；2、违约金过分高于损失，可要求予以适当减少；3、违约金一般高于损失，适用违约金。（三）定金与赔偿金二者可并用，但不得超过合同总金额。（四）违约金、赔偿金与定金并存三者同时出现，要分两步走；1、比较违约金、损失的大小，以确定违约金的适用数额；2、违约金一定，比较定金数额，从中选出一个有利于非违约方的适用数额。三、免责事由（一）法定的免责事由——不可抗力1.自然灾害2.政府行为3.社会异常现象（二）约定的免责事由——免责条款1.造成对方人身伤害的免责条款无效。2.因故意或重大过失给对方造成财产损失的免责条款无效。赔偿损失

直接损失1.赔偿损失的范围间接损失

预见性预见主体：违约人预见时间：订立合同之时预见内容：立约时应当预见的违约的损失2.赔偿损失的方式恢复原状金钱赔偿代物赔偿合同与合同法基本知识

第一节什么是合同？合同的概念与特征

一、合同的概念

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议主体：自然人