第1章-法的概念

法学概论第1章

法的概念、本质、形式与效力

第１节法学概说一、法学是什么（一）法学又称法律科学，是一门以法律现象为研究对象的社会科学二、法学的分科和体系第２节法的定义一、法和法律的语义

二、法的定义（一）非马克思主义学者的法定义1.意志说或命令说：立法者角度2.判决说：司法者角度3.规则说：守法者角度4.工具说：法的作用或功能的角度第２节法的定义（二）马克思主义的法定义法是由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

第２节法的定义（三）两种定义的根本区别1.法与统治阶级的关系：是否揭示法是统治阶级意志的体现2.法与国家的关系：是否揭示国家在统治阶级意志客观化为法律的过程中的中介作用

3.法与社会物质生活条件的关系：是否揭示法的本质是一定社会的物质生活条件

第３节法的本质和现象一、法的内在本质（法的本质属性）（一）第一层次的本质：法是统治阶级意志的体现1.统治阶级的意志是指统治阶级作为一个整体的意志。2.法所体现的统治阶级意志是经过国家中介上升为国家意志的那部分意志。3.法律的国家意志的基础是利益。第３节法的本质和现象（二）第二层次的本质：上层建筑中其他因素的影响（三）第三层次的本质：法的内容是由社会物质生活条件（特别是经济发展的客观需要）决定的第３节法的本质和现象二、法的外部特征（法的非本质属性）（一）法是调整人的行为的社会规范1.规范具有约束效果规范技术规范+社会规范第３节法的本质和现象2.法区别于思想意识和政治组织的特征──法的调整对象是人的行为

２.１外在行为与内心思想行为留给法律，思想、情感和私事留给政治、宗教和道德２.２人的行为反映了人与人之间的社会关系，法律只调整受人的意志支配的、统治阶级认为重要的社会关系第３节法的本质和现象3.法的规范性法的规范性表现在三个方面：（1）法对人们的行为提供了模式或指引：授权、禁止、命令（2）法的内容具有一般性和概括性：一类人、一类事（3）法是反复适用的区分规范性法律文件和非规范性法律文件第３节法的本质和现象（二）法是出自国家的社会规范1.创制主体：法区别其他社会规范的特征之一在于法是由国家创制的社会规范２.创制方式：制定和认可３.创制的主体与法的效力位阶４.国家创制国家意志性第３节法的本质和现象

（三）法是规定权利和义务的社会规范法调整人的行为的机制是设定权利和义务。1.权利：利益或自由——可以放弃2.义务：负担或责任——不得放弃3.权利和义务的关系：双向、总量相等第３节法的本质和现象（四）法是由国家强制力保证实施的社会规范（法的最主要特征）1.强制力的来源：法的强制力是国家强制力，来自国家公权力2.强制力的形式和表现2.1形式：警察，法院，监狱，军队3.法以国家强制力为后盾，并不等于国家强制就是实现法的惟一要素。第3节法的分类一、成文法与不成文法以法的创制方式与表现形式为标准

二、国内法与国际法以法的创制和适用主体为标准三、实体法和程序法以法所规定的内容不同为标准四、一般法与特别法以法的适用范围为标准第4节法的渊源

（法的形式渊源）一、概念法的渊源（LegalSource），简称法源，是指具有不同权威来源、因而具有不同法律效力的法的外在表现形式。第4节法的渊源

（法的形式渊源）二、法的渊源的形式（一）正式渊源1.宪法

2.制定法（1）法律或法规（2）委托立法第4节法的渊源

（法的形式渊源）制定法表现为各种规范性法律文件，包括部门法典、单行法规等。非规范性法律文件属于适用法的决定，其效力只针对特定主体、事件或场合，因而不是法的渊源。第4节法的渊源

（法的形式渊源）法规系统化的两种方法：（1）法典编纂;（2）法规汇编。

法典编纂是立法活动，法典是法的渊源。3.国际条约4.判例法第4节法的渊源

（法的形式渊源）（二）非正式渊源1.公平正义观念2.公共政策3.习惯法（≠习惯）4.学理第4节法的形式

（法的形式渊源）二、当代中国法的形式渊源当代中国法的渊源主要由以宪法为基本根据的各种位阶的制定法构成。制定法是法的渊源的主导形式，经国家认可的习惯仅仅在特定场合作为制定法的补充，司法判例不是法的渊源。

（一）宪法（二）法律（三）行政法规第4节法的形式

（法的形式渊源）（四）军事法规和军事规章（五）地方性法规（六）自治法规（自治条例和单行条例）（七）行政规章（八）特别行政区法（包括香港的判例法）（九）国际条约和国际惯例第5节法的效力一、法的效力的含义法的效力是法所具有的强制力或约束力，包括法的空间效力、时间效力和对象效力三个维度，主要涉及效力等级和效力范围两个方面的问题。

二、法的效力等级（一）含义一国法的体系中不同渊源形式的法律规范在效力方面的等级差别。

第5节法的效力（二）确定法的效力等级的原则1.一般原则：制定机关等级决定法的效力2.特别原则（1）上位法优于下位法（2）新法优于旧法（后法优于前法）（3）特别法优于一般法（4）国际法优于国内法（5）法律解释与法律具有同等效力第5节法的效力三、法的效力范围（一）法的时间效力3.法的溯及力（1）含义新法对它生效前所发生的行为、事件是否适用的问题（2）处理原则（A）原则：法不溯及既往原则（B）补充：有利追溯原则第5节法的效力（3）我国的处理原则A.我国在法理上肯定法不溯及既往原则，但是《宪法》中没有规定B.《立法法》不仅确立了法不溯及既往的一般原则，而且规定了有利追溯原则（包括刑法的“从旧兼从轻”原则）作为例外《立法法》第84条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”第5节法的效力C.《刑法》中的有利追溯原则：从旧兼从轻从旧：新法没有溯及力适用旧法从轻：新法有溯及力适用新法《刑法》第12条：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”

第5节法的效力D.

民法中的有利追溯原则：先前的行为或事件在当时非法但是按照新法为合法且有利，则适用新法最高人民法院1999年颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第1条规定了“法不溯及既往”原则，但第2条规定了跨法行为从新原则（即排他适用的从新原则），即“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定”。

第5节法的效力（二）法的空间效力1.法的空间效力范围是国家的领土2.确定法的空间效力范围的原则（1）一般原则是域内效力原则（2）特殊情况下的