同居制度立法思索

同居制度立法思索

法学专家拟就的《中华人民共和国婚姻家庭法建议稿》（以下简称《建议稿》）增设了夫妻互享、互负同居权利义务的内容，就夫妻人身关系的标准而言较现行立法趋于充实、详尽。但《建议稿》中就该问题的标准仍不尽如意，如欠缺与同居制度相配套的分居问题的标准。据此，本文拟从同居的涵义入手，就立法中标准同居权利义务的意义以及构建完整、配套的法律制度问题作一探讨。

一、同居的涵义分析

考察同居的涵义，可从其语源涵义、法律涵义两个方面把握。

1.同居的语源涵义

《辞海》解释：同居，(1)居住一处，共有家业者。《汉书·惠帝记》：“今吏六百石以上，父母妻子与同居。”颜师古注：“同居，谓父母妻子外若兄弟及兄弟之子等见与同居业者，若今言同籍及同财也。”(2)夫妇共同生活。也指男妇双方未经结婚而共同生活。（注：参见《辞海·增补本》，上海辞书出版社1983年版，第50页。）《辞源》解释：同居，汉代称大家族中没有分住的兄弟及兄弟之子为同居。《汉书·惠帝记》：“今吏六百石以上，父母妻子与同居，……家唯给军赋，他无有所与。”（注：参见《辞源》（修订本第1册），商务印书馆1979年版，第476页。）考察同居的语源涵义，所强调的是亲属间拥有共同财产、共同生活，即所谓同财共居，这是符合我国古代社会提倡并维护大家庭的传统理念的。“我国历史上，封建统治阶级都提倡合灶而食的大家庭制度，累世同居会受到表扬。”（注：顾鉴塘、顾鸣塘：《中国历代婚姻与家庭》，商务印书馆1996年版，第70页。）并且这种理念是以法律作后盾的。如《唐律》规定：诸祖父母、父母在，而子孙别籍异财者，徒三年。同居语源的另一层涵义是指夫妇共同生活。夫妇乃家庭的根本成员，是父母、子女、兄弟姐妹等亲属关系发生的源泉，基于身份上的特别性及所担当的繁衍抚育后代的职责，同财共居符合自然和社会的要求。

2.同居的法律涵义

多数国家对同居问题都作了法律规定，如：(1)德国。《德国民法典》第1353条第1款规定：婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方相互向对方负责。(2)法国。法国旧民法第214条规定：妻负与夫同居之义务，有随从夫所定居之任何场所之义务，夫有收留其妻按自己资力及身份，供与生活上一切必要之物之义务。该条文于1938年修正为第213条第1款：为一家首长之夫，有选定其家居处之权利，妻有与夫同居之义务，夫有收留其妻之义务。之后经1970年6月4日第70-459号法律修正为第215条：夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务。(3)日本。日本旧民法第788条规定：妻因婚姻入夫家。第789条规定：妻负有与夫同居的义务，夫应使妻与其同居。后民法进展了修正，现行民法第752条规定：夫妻应同居，相互协力，相互扶助。(4)意大利。《意大利民法典》第143条第2款规定：依据婚姻的效力，夫妻间互负忠实的义务、相互赐予精神和物质扶助的义务、在家庭生活中相互合作和同居的义务。(5)阿根廷。《阿根廷民法典》第199条规定：除非依特殊状况必需保持临时的分居，夫妻应同居一室。在同居危及配偶一方、双方或子女的生命或者身体上、心理上、精神上的完整时，得在裁判上免除此项义务。(6)港、澳、台地区。依香港特区家庭法的有关规定，婚后夫妻双方有同居的义务和权利。（注：参见王春旭、罗斌主编：《港澳台民商法》，人民法院出版社1997年版，第398页。）澳门特区民法第1533条规定：夫妻双方互负敬重、忠诚、同居、合作及扶持之义务。我国台湾地区“民法”第1001条亦明确规定：夫妻互负同居义务，但有不能同居正值理由者，不在此限。

综观以上各国和地区亲属法对同居权利义务的标准，其法律涵义在于：其一，同居乃婚姻的效力之一，是男女双方基于婚姻行为而产生的权利义务关系；其二，同居是共同生活的要件与标志，其立法精神在于要求夫妻在日常生活中应通力合作、相互照看和扶助。

值得指出的是，不少国家早期有关夫妻同居问题的立法中，片面强调妻子单方面负有与夫同居的义务、有悖男女公平的内容已被修订，取而代之的是夫妻双方互负同居生活义务的标准，男女公平得以进一步实现。如法国旧民法第214条规定：妻负与夫同居的义务，有随从夫所定居之任何场所之义务，夫有收留其妻按自己资力及身份，供与生活上一切必要之物之义务。1938年修订为新法第213条第1款：为一家首长之夫，有选定其家居处之权利，妻有与夫同居之义务，夫有收留其妻之义务。1942年又修订为第215条第2款：由夫所选定之居处，对于家显示有身体上或精神上危急时，妻得例外地为自己及其子女许有法官所定另一居处。1970年又修订为第215条第1款：夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务。1975年该条第2款修订为：家庭住宅应在夫妻全都同意选定的住宅。日本旧民法第788条、第789条规定：妻因婚姻入夫家，妻负有与夫同居的义务，夫应使妻与其同居，故住宅打算权属于丈夫。该法修正后第752条规定：夫妻应同居，相互协力，相互扶助；应基于夫妻之协议选定居所住宅而同居；一方为打算或变更，他方无随从之义务；如双方协议不成，由家庭裁判所调停或审判打算之。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2023年版，第293页。）德国旧民法第1354条规定：关于一切婚姻共同生活之事项，由夫打算，尤其居所及住宅；如夫之打算为权利之滥用时，妻无听从其打算之义务。后由男女同权法将此删去，改由夫妻共同打算其居所。1998年7月1日生效的《重新标准结婚法的法律》将结婚的规定重新纳入民法典，其中第1354条已废除。

《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）虽没有明确规定夫妻双方有同居的权利与义务，但规定了婚后的住宅打算权问题。《婚姻法》第8条规定：“登记结婚后，依据男女双方商定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”这一规定，实际上是指明白夫妻公平地享有婚后住宅打算权。其立法精神还在于提倡“男到女家”，移风易俗，转变我国传统的“妇从夫居”的居住方式。事实证明，该规定对于转变人们的观念起到了积极的作用。因而《建议稿》保存了该规定，并加上“夫妻有公平的住宅打算权”这一更加清楚、明白的内容。

3.同居的学理解释

对同居的深刻、详细涵义，我国台湾学者史尚宽先生作了深入、细致的阐述。同居义务，谓婚姻上之同居，非仅为场所上之意义，同在一屋如设障壁而分别生活，非为同居。场所虽有多少之间隔，亦得成立同居。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2023年版，第292页。）依照史先生的阐释，同居所涵盖的内容包括：其一，夫妻同居为夫妻共同生活的根底要件，其义务为本质的义务，于婚姻成立同时发生，在婚姻解销前，连续存在；其二，同居义务为相互的；其三，性交固然为婚姻之内容，可解释包含于同居义务之内；其四，同居谓同一住宅或居所，从而妻或赘夫就夫或妻之一时所在地，无与为同居之义务，亦无与之伴同旅行之义务。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2023年版，第292～295页。）从史先生对同居义务的细致分析可以窥见，同居乃夫妻同一住宅或居所，是其外部形态；就其内部特征而言，亦即同床同食，包括日常生活中的相互照看和扶持、精神上的慰籍及两性的结合。人类社会自产生婚姻形态，两性结合的合法归属在婚姻。同居应是蕴含着两性结合的内容。

二、设立同居权利义务的意义

《婚姻法》虽从夫妻双方婚后的姓名权和参与社会活动、生产、工作、学习的自由以及双方都有实行规划生育的义务等三个方面加以了标准，但有关夫妻人身关系的立法仍过于笼统、粗略。《建议稿》在夫妻人身权方面增设了夫妻互享、互负同居生活的权利和义务的内容，其意义在于：

1.使夫妻间的权利义务关系清楚、明白。摒弃现行立法“宜粗不宜细”的指导思想，代之以详细、细密的法律标准模式，是我国将来立法的选择。顺应这种趋势，《建议稿》应将有关标准设计得更加详尽、充实。我们并非要求法律包罗万象，但同居涉及夫妻婚后共同生活问题，是社会对结为夫妻的男女双方的根本要求，立法必需加以明确、详细标准。并且，明确的立法也可以使当事人知晓自己婚后享受的权利和担当的义务，自觉标准其行为。

2.有利于与其他法律制度协调。最高人民法院1989年11月下发的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已裂开的若干详细意见》规定，夫妻因感情不和分居已满3年，确无和好可能的；或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的，视为夫妻感情确已裂开，准予离婚。《建议稿》也规定，夫妻双方缺乏感情，分居已满3年，互不履行夫妻义务的，视为婚姻关系确已裂开，调解无效时，准予离婚。既然分居已满3年是准予夫妻离婚的缘由之一，那么，何谓分居，便成为理论和实践所必需解决的问题。要弄清何谓分居，首先必需解决同居的内涵问题，否则该问题的链条将会消失脱节的现象。就法律标准而言，欠缺同居权利义务的规定而仅规定分居问题，是非常突然而难以理解的，更不易实际操作，将两者均加以明确规定，才能保证法律制度的和谐、统一。

3.有利于与刑法的有关标准协调。依据《中华人民共和国刑法》第236条的规定及有关的刑法理论，**罪的主体是已满14周岁、具有识别和掌握力量的人，通常是男子，其中直接正犯只能是男子。丈夫通常不能成为妻子的主体，但教唆、帮忙他人**妻子以及误认为妻子是其他妇女而强行奸淫时，仍旧构成**罪。（注：参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第706页。）也就是说，丈夫仅在一些特别状况下，才能成为**妻子的主体，其依据何在，这明显是刑法理论难以解决的问题，必需依靠于婚姻立法的帮忙。如在婚姻立法中明确规定夫妻婚后互享、互负同居的权利和义务，且同居涵盖两性结合的内容，那么刑法理论中有关丈夫一般不能成为**妻子的主体的缘由问题便迎刃而解。实现各个部门法之间的协调全都，是我们在立法过程中应特殊关注的问题。

三、关于违反同居义务的法律后果问题

对于违反同居义务的法律后果问题，《明律》曾有规定：“若妻背夫在逃者杖一百。从夫嫁卖，因而改嫁者，绞。”“5年无故不娶及夫逃亡3年不还者并听经官告给执照，别行改嫁，亦不追财礼。”（注：法学教材编辑部、婚姻法教程编写组编：《婚姻立法资料选编》，法律出版社1983年版，第105～106页。）我国台湾地区“民法”第1001条规定：夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正值理由者，不在此限。夫妻一方没有正值理由而拒绝同居时，他方可恳求法院判令对方履行同居的义务。但基于人身关系的性质，此判决不行强制执行。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2023年版，第297页；李景禧主编：《台湾亲属和继承法》，厦门大学出版社1991年版，第36页。）

从各国立法及其学者们的解释来看，违反同居义务引起的法律后果主要有：

1.免除负担生活费用的义务。有的学者认为夫妻相互扶助为夫妻共同生活关系之本质，在婚姻关系存续期间，对于拒绝同居之当事人，亦不能免其扶助义务。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2023年版，第297页。）史尚宽先生则认为如一方没有正值理由不履行同居义务时，相对人应免其扶助义务。“盖此时若仍使对方负生活保障之义务，则显有背于夫妻关系之诚信原则。”（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2023年版，第298页。）笔者赞同史先生的观点。既然法律确立夫妻双方互负同居义务，当事人都应自觉履行。没有正值理由而拒不履行法定义务的，假如其权利丝毫不损，法律的威信、尊严何在？况且，一方随便离家，拒不履行同居义务，客观上将导致家庭生活的不正常，与设立同居义务的精神相背。

2.构成遗弃，为离婚之缘由。对于拒不履行同居义务的行为，学者们解释上均认为构成遗弃，（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2023年版，第298～300页；胡长清：《中国民法·亲属法》，台湾商务印书馆股份有限公司1986年版，第198页。）对方可以此为由诉请离婚。我国台湾地区“民法”第1052条第5款规定：夫妻一方以恶意遗弃他方在连续状态者，他方得向法院恳求离婚。判例亦确认“夫妻互负同居之义务，如无不能同居之正值理由拒绝与他方同居，即系民法第1052条第5款所谓恶意遗弃他方”，因而遗弃行为是指有意不尽同居和扶养义务。由于《婚姻法》未明确规定同居义务，因而对遗弃行为的解释与刑法全都，即亲属间负有扶养义务而拒绝扶养。刑事行为与民事行为的区分主要在于情节是否恶劣；也就是说遗弃行为情节恶劣的，才构成犯罪。假如我国将来的《婚姻家庭法》设立同居义务，那么夫妻一方没有正值理由拒不履行同居义务的，则构成遗弃行为，对方可以此为理由，诉请离婚；并且还应将遗弃作为过错行为，另一方可要求损害赔偿。

四、增设分居的标准，建构完整的法律制度

《建议稿》在现行立法的根底上虽增设了同居权利义务的条文，但尚欠缺与之配套的分居问题的标准，实乃圆满。笔者认为，应明确规定分居的内容，以使法律制度更为完整。

（一）分居制度的沿革

分居(Separation)又译作别居，亦称桌床离异(divorcefrombedandboard)，谓依判决或合意，免除夫妻同居义务之制度。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2023年版，第522页。）该制度起源于欧洲中世纪。由于当时欧洲各国受寺院法统治，秉承基督教的教义，将婚姻视为上帝的安排、神之撮合，因而不许离异，但事实上夫妻并非由于不许离婚而和谐。当夫妻消失冲突而不堪同居时，不行避开地产生事实上的分居。法律对此状况不行能视而不见，确立分居制度可作为制止离婚的补充。分居取消了夫妻间的桌床义务，实行分床分食，但未解除夫妻间的其他权利义务。宗教改革后，摈弃婚姻为“神作之合”的观念，因婚姻还俗而重新确立了离婚制度。但很多国家的立法中仍沿袭了分居制度，将其作为亲属法的重要组成局部。今日一些国家仍保存分居制度，但已被给予了新的意义，且存在差异。各国立法中的分居制度有以下内容：

1.按程序不同，分居分为司法分居与事实分居

司法分居即分居须经过司法程序确定或获准。可依一方当事人向法院提起分居的诉讼恳求确定，或双方达成分居协议后，恳求法院确认。如《意大利民法典》第150条规定：允许夫妻分居，分居可以诉讼或协议的方式进展，提出诉讼分居或请示准许分居的权利只属于配偶。第158条还规定：未经法官核准的，以配偶双方的合意达成的分居协议无效。《阿根廷民法典》第229条亦明确规定：未经司法判决，不发生人身分居或离婚。

事实分居是指法律允许当事人不经司法程序即可形成分居。有的国家立法未将同居作为夫妻人身权利义务而加以规定，因而法律对当事人是否同居、分居的规定相当宽松。如我国现行《婚姻法》并未明确规定夫妻有同居的权利义务，但在司法解释中将分居满3年或人民法院判决不准离婚后又分居满1年的作为感情确已裂开的推定，明显客观上是成认当事人有分居的权利，属于事实分居。有的国家立法虽明确规定夫妻有同居的义务，但未设立分居的方式、理由等规定，法律允许夫妻在肯定范围内自行分居。如《德国民法典》第1353条第2款规定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方假如滥用其权利而提出要求，则婚姻另一方无义务满意其要求。此乃消极的分居权利。经法院确认，如拒绝同居的理由正值时，可实行分居，还可恳求他方扶养等。《德国民法典》第1361条对分居期间生活费的负担、家庭用品的安排、婚姻住房的留用等作了明确详细的规定。我国台湾地区“民法”也未明确设立分居制度，其第1001条规定：夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正值理由者，不在此限。此为事实上的分居，即夫妻有正值理由时，可拒绝同居。对于正值理由，依判例及解释例，有虐待、夫纳妾、通奸等。对于此种事实上的分居，学者解释为得恳求消极确认其有拒绝同居权之诉，仅有确认的效力，与分居判决不同，并无形成的效力，法院不得定期或无定期地令分居。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2023年版，第526页。）

2.分居的理由

从各国立法对分居缘由的标准来看，不少国家都将离婚的缘由作为分居的理由，如瑞士、法国、比利时、西班牙、阿根廷等国。《法国民法典》第296条规定：应夫妻一方在同于离婚的状况下并依一样条件提出的恳求，得宣告分居。《阿根廷民法典》第202条就分居的事由明确规定为：通奸；夫妻一方作为主犯、共犯或教唆犯而对他方或子女（不问是否为共同的子女）的谋害未遂；夫妻一方教唆他方实施不法行为；重大损害；自愿且恶意的离异。第203条还规定：如夫妻一方长期性严峻精神躁动、酒精中毒或对麻醉药品的依靠导致其行为失常，以致阻碍共同的生活或该配偶与子女的生活，他方得以此等疾病为由恳求分居。第214条规定的离婚事由同时亦为第202条分居的事由。

有的立法未详细列举分居的理由，而采纳概括的方式加以标准。如《德国民法典》第1353条第1款规定：婚姻终生有效，婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活。随即在第2款中又规定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方假如滥用其权利而提出要求，则婚姻另一方无义务满意其要求。也就是说配偶一方如滥用权利时，对方可拒绝同居，此乃消极的分居权利。我国台湾地区“民法”第1001条规定：夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正值理由者，不在此限。

3.分居的效力

对于分居的效力问题，各国立法一般都作了明确规定，如《法国民法典》第299～304条、《意大利民法典》第155～156条、《阿根廷民法典》第206～212条等。《德国民法典》虽未设司法分居制度，但成认事实上的分居，因此在其第1361条中对分居的法律后果亦作了明确规定。

考察各国立法，分居的法律后果主要有：其一，分居不解除婚姻关系，但免除夫妻间的同居义务。其二，抚养义务仍旧存在。如《法国民法典》第303条规定：夫妻分居，相互救助义务仍旧存在。宣告分居的判决或其后做出的判决，确定应当赐予配偶所需的抚养金数额。《意大利民法典》第155条就分居后为子女的利益实行的措施作了较为具体的规定，包括在充分考虑分居可能给子女带来的精神和物质利益的状况下，宣布分居的法官要确定将子女判给哪个配偶抚养以及其他全部为子女利益实行的措施。法官尤其要规定对不与子女共同生活的一方为哺育、培育和教育子女担当义务的范围和方式，以及在与子女的关系中如何行使自己的权利等。《意大利民法典》第156条就分居对夫妻财产关系的效力明确规定：在宣告分居时，假如配偶一方没有适当的个人收入，则法官可以为非分居责任人利益，规定没有适当的个人收入的配偶有权从另一方配偶处猎取维持生活的必要费用，必要费用的数额由法官视详细状况和义务人的实际收入确定。《阿根廷民法典》第209条规定：夫妻任何一方，不问是否在分居的判决中宣告有过错，如自己无足够的资力和谋求此等资力的合理可能性，均有权在他方有财力时恳求其供应必要的生活费。其三，分居期间适用分别财产制。如《法国民法典》第302条规定：分居，在各种情形下，均引起分别财产。《德国民法典》第1361条规定：假如双方分居生活，则婚姻的任何一方均可向另一方要求返还属于自己的家庭用品；婚姻一方可以要求另一方将婚姻住房或住房的一局部留给其单独使用；假如婚姻一方有义务将住房或住房的一局部留给另一方单独使用，则以公正为限，该方可以向婚姻另一方就此种使用要求酬劳。

4.分居的终止

分居关系一般以一方死亡、双方和解或离婚而终止。《法国民法典》第305条明确规定：夫妻双方自愿恢复共同生活，即完毕分居。《意大利民法典》第157条亦规定：配偶双方可以不经法官的正式宣告而终止分居，也无需以明确的、与分居状态应当有的行为不相符的行为说明终止分居，可以直接以协议终止分居判决的效力。

（二）《建议稿》增设分居制度的缘由分析

1.实现法律制度的完整、配套。《建议稿》在规定夫妻互享、互负同居生活的权利义务之后，随即附上“有不能同居生活的正值理由时，不在此限”的规定，但是，何谓不能同居生活的“正值理由”，《建议稿》没有明确规定从而显得过于概括、抽象。因此，在立法中明确设立分居制度，从立法技术而言，与同居制度相照应，表达了法律制度的配套。同时对一些主要的分居事由加以明确规定，亦可到达尽可能使法律标准完整、充实的目的。

2.标准当事人的行为。如前所述，我国是成认“事实分居”的，但这种做法弊端重重：其一，难以区分、推断。由于欠缺分居的明确标准，其详细定义如何，众说纷纭，莫衷一是。有的认为分居必需是异地而居，夫妻同住一居室是不能构成分居的。有的认为分居就在于“事实上的离婚”，一切权利义务关系均终止。其二，导致当事人滥用权利。正由于未规定何谓分居及分居的法律后果，客观上为一些当事人滥用权利造成可乘之机，有的当事人认为同居、分居与否，纯属个人的私事，随便地离家出走，对另一方不担当任何义务，有的已构成遗弃行为却全然不知。因此，摒弃“