浅析我国《合同法》中的预期违约与不安抗辩权制度

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浅析我国《合同法》中的预期违约与不安抗辩权制度

摘要

英美法系的预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度都是为了防止一方当事人先期违约而设立的,两种制度在各自法系的实践中都取得了相应的司法实效。我国《合同法》同时规定两种制度，其目的是为了兼采两大体系的优点，保护合同双方的利益。然而由于两种制度所固有的矛盾和冲突，因此法律适用上的冲突难以避免。本文通过对预期违约与不安抗辩的比较分析，认为要从根本上解决我国《合同法》中所存在的问题，宜用预期违约制度吸收不安抗辩权，重构出最适合我国的预期违约制度。

关键词

预期违约不安抗辩权合同法

BrieflyAnalyzingtheAnticipatoryBreachofContractandtheUnsafeRightofDefenseinChineseLawofContract

Abstract

TheanticipatorybreachofcontractintheAnglo-Americanlegalsystemandtheunsaferightofdefenseinthecivillawsystemarebothforanticipatorybreachofcontractbyoneparty;andtheyhaveachievedcorrespondingeffectineachsystemrespectively.OurChineseContractLawprovidestworemediesinthesamelaw,whichaimsattakingadvantagesonbothremedies,thusprotectingtherightsoftwoparties.However,duetotheinherentconflictsandredundantbetweenthesetworemedies,theapplyingofconflictisinevitable.Thistextstartedwiththecomparationandanalysisbetweentheremedies,tryingtopointoutthefundamentalsolution.Thatis,usingtheanticipatorybreachofcontracttoassimilatetheunsaferightofdefense,omittingtheredundantpart,thusreconstitutethebestremedythatfitsoursystembest.

KeyWords:

Anticipatorybreachofcontract,Unsaferightofdefense,Thelawofcontract

一、预期违约与不安抗辩权的制度评述

（一）预期违约制度

预期违约（Anticipatorybreachofcontract）是指在合同有效成立之后，履行期到来之前，一方当事人无正当理由而肯定地、明确地表示他将不履行合同或以其行为表明其在履行期届满以后也不可能履行合同所应当承担的合同责任。预期违约所直接标示的，并非履行期截至前的实际违约，而是履行期截至前的履行成为不可期待，即预期违约方侵害了对方的一种期待权，而这种期待权是基于合同产生的。因为合法的合同自订立生效后，在履行期到来前也是持续存在和有效的，那么当事人在这种状态下对于对方将来的履行期待也是正当的，应受法律保护。所以，对预期违约可以适用某些实际违约的救济方法，这也是预期违约制度的实质所在。梁海静：《预期违约及其救济方法的比较研究》，载《民商法论丛》（第13卷），法律出版社2000年版，第747页。

预期违约在我国更广为接受的分类方法是根据违约方的意思表示方式分成明示违约和默示违约两种。明示违约起源于英国1852年的霍切斯特诉戴·纳·陶尔案。Hochsterv.DeLaTour118Eng.Rep.922，Q.B(l853)在该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人.雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告向原告表示他将不拟履行合同。5月22日.原告起诉请求损害赔偿，同时很快又找了份新工作。最后法院判决原告胜诉，主要理由是原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救.而让他坐等实际违约的发生，那么他必将陷人无人雇佣的境地，对法院来说，允许受害方缔结其它的合同关系才显得合理。

它是指一方当事人无正当理由，明确、肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来之际不履行合同约定的义务的违约行为。

默示违约是指当事人一方在合同履行期届满之前，以自己的行为表明不履行合同约定的债务的违约行为。杨立新：《合同法专论》，高等教育出版社2006年版，第340页。

它起源于英国1894年的辛格夫人诉辛格案。Syngev.Synge【1894】1Q.B.466，在该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院判决认为尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其诺言的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。

（二）不安抗辩权制度

不安抗辩权制度，最早源于德国法，是大陆法为贯彻公平原则使当事人免受损失而设立的一种双务合同中的抗辩权制度。所谓不安抗辩权，是指双务合同一方当事人依据合同规定须先为给付，在对方当事人有难为做出对价给付之虞时，得以拒绝先为给付的权利。王利明:《合同法要义与案例析解》(总则)，中国人民大学出版社2001年4月第l版，第237页。

大陆法系的不安抗辩权制度赋予在双务合同中负有先履行义务的当事人以一种自助权，是先履行义务人在有证据证明对方当事人有难以对待给付现实危险时的履行拒绝权，从而使得先履行义务人在此种情况下，可以中止履行合同，而无需得到对方当事人的同意，也无需经过诉讼或者仲裁程序的确认或者许可。同时，不安抗辩权又是一种暂时性的权利，在对方当事人对待给付或者提供担保之后，该权利归于消灭。因此，该制度存在的功能价值在于较好的平衡合同双方当事人的利益，维护合同的公平公正和交易秩序，避免了在

其次，我国《合同法》第68条规定，当存在以下四种情况时，守约人可以采取中止履行的方式暂时保护自己的利益。这四种情况包括：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。但是第94条和第108条却规定了更为有利于守约人的救济方式，即只要在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人就可以直接解除合同或于期前寻求违约救济。再加上我国合同法对不安抗辩权制度设置的门槛又过高，即要求权利人承担举证责任，因此当事人在适用法律时，很可能会避开第68条的适用，而直接适用救济范围更广、举证更容易的第94条第2款或者第108条之预期违约的规定。这样一来，当事人既不必通知相对人，也不必等待其履行给付或者提供担保，就可以直接要求对方承担赔偿责任或者直接解除合同。李叶欣：《论预期违约制度》，硕士学位论文，第32页。

那么关于不安抗辩权的规定实际上就被架空了。但如果要强制适用第68条的规定，则第94条就完全是形同虚设了。韩桂君、肖广文：《预期违约与不安抗辩权比较研究》，《河北法学》2004年1月第22卷第1期，第42页。

综上，将预期违约和不安抗辩权放在同一部法律中，难免会出现法律上的竞合，因此在救济方式上出现法律适用的冲突也就难以避免了。

（二）对我国《合同法》预期违约和不安抗辩权制度的完善

从上面的分析中可以看出，不论是从制度上还是法律适用上，我国《合同法》中所规定的预期违约制度和不安抗辩权制度都是不够完善的，因此最好的解决办法，就是在立法上将预期违约与不安抗辩权进行合并，吸取两大制度中各自的优点，同时删掉重复规定的部分，才能够最大限度地达到立法者最初引入这两项制度的初衷。

首先，无论从哪个方面来看，预期违约制度对不安抗辩权的包含都太过明显。如果将合同分成同时履行的合同和异时履行的合同两类，那么不安抗辩权就只适用于异时履行合同中先履行方履行期满时后履行方存在不履行债务的可能这一种情况，而这种情况在预期违约制度之中，是完全可以被囊括在默示违约中的。

其次，虽然从数量上来看，异时履行合同后履行方不履行债务与其他违约情况相比所占比例较大，但从侵害的法益来看，其所侵害的合同利益与其他的期前违约形式相比也没有什么不同，都是损害了合同相对方对合同的期待。将这些违约情形置于同一种保护体系下进行规制已经足够，因此完全没有必要为这一类违约行为特别规定一种权利救济方式。

最后，从条文上来看，我国《合同法》关于不安抗辩权的规定比传统大陆法系更加接近预期违约制度。其突出地表现在以下两点中：

1．适用范围要广。《德国民法典》第321条规定：适用不安抗辩权的条件仅为“他方的财产于订约后明显减少，有难为对价给付之虞”。《法国民法典》则更窄，规定不安抗辩仅针对买卖合同中的出卖人一方，即“只有当买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞”时才可行使。总的来说，大陆法的不安抗辩权行使仅限于履行义务的一方当事人财产状况恶化，有难于对待给付之虞的情况。范晓峰：《论<合同法>预期违约与不安抗辩权制度存在的缺陷》，《河北法学》2001年第1期，第150页。

而我国《合同法》第68条则将各种可能有害于合同履行、危机交易安全的行为都予以考虑，另外还在最后附加了兜底条款。可以说，其调整的范围已远远超过了传统大陆法系国家对不安抗辩权所划定的范围了，而是更加接近英美法系中预期违约制度的适用范围。

2.除规定了预期违约之外，我国《合同法》还在第69条的位置，即不安抗辩权的后面规定了合同解除权。也就是说，我国除了赋予不安抗辩权利人以中止履行的权利之外，还赋予其以合同解除权，这显然脱离了不安抗辩权作为抗辩权之一种所具有的其消极被动的特征，而这无疑与预期违约中默示违约的救济方式极为类似。

综上，正如前文反复重申的，由于两大法系从制度上存在本质上的冲突，且预期违约与不安抗辩所保护的法益又过于相似，两者并存必将导致法律逻辑和条文适用上的冲突。因此将二者合二为一是唯一的调整方式。

通过上述的分析与论证，笔者认为可以推导出这样的结论：预期违约制度与不安抗辩权制度经历了不同法系的熏陶和发展，各自形成了独立的逻辑体系。而我国虽然属于大陆法系国家，但与法、德等传统大陆法系国家相比在制度构建等方面存在很大差异，因此单独引入其中任何一个制度似乎都不足以完全地保护债权人的利益在履行期届满前不受损害。因此，最好的解决途径就是利用相对适用范围较广的预期违约制度吸收不安抗辩权制度，从立法上将二者有机地结合起来，再结合我国的具体国情，最大限度地完善整个期前违约制度体系。

从立法上对现有的制度进行补充和扩张无疑是一项艰难的工作，在此简单列出笔者所思考的立法方式，中间有很多漏洞仍需进一步补充与完善。

首先，在“合同的权利义务终止”一章中规定明示违约和默示违约的解除权，具体拟条文如下：

明示违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务，经催告在合理时间内仍不履行债务的，另一方当事人可以解除合同。

默示违约：在履行期届满之前，一方当事人有合理证据证明对方当事人有下列情形之一的,可以中止履行,但应立即通知对方。对方在合理时间内对履行合同提供了充分保证的,应当履行合同；对方未能在合理时间内提供充分保证的,经催告仍不能提供保证的，可以解除合同：（1）经营状况严重恶化；