浅谈商业贿赂的特征

浅谈商业贿赂的特征、表现形式及查处要点--打印文章今年，国家将开展治理商业贿赂专项工作作为反腐倡廉六项任务之一，国家工商行政管理总局将其作为整顿和规范市场经济秩序的重中之重的工作，要求加大力度，积极办案，重点查办药品购销、财产保险、旅游购物、商业零售和娱乐服务等行业的商业贿赂案件。一、商业贿赂的概念、法律特征及危害（一）商业贿赂的概念现在理论界一般习惯将商业贿赂分为一般商业贿赂和回扣两种，回扣是一种比较典型的商业贿赂行为，但并不是所有商业贿赂行为都可以称之为回扣。按照国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条，回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称“帐外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。可以这样理解，回扣是卖方返还给买方的一定比例的商品价款。不是卖方额外从别处拿出物品和金钱给予买方，回扣款不过是商品价款的一部分。回扣是在商品交易达成之时或之后才实际发生的，而一般商业贿赂则不然，一般商业贿赂在交易之前之中之后都有可能发生，这也是回扣与一般商业贿赂相区别的一点。现在，我们反过来再说说商业贿赂的概念。随着社会的发展，商业贿赂行为已渗透到了各行各业、各个领域，呈现出多样化与复杂化的发展态势，现阶段的商业贿赂的表现形式随着社会的发展已不再是单一存在的，而往往是交错，混合在一起的，表现出多样性与隐蔽性的特点。而现今工商行政执法人员在查处商业贿赂行为时可遵循的法律法规只有《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，所以我们在案件定性处理时只能从这两部法律法规中寻找依据。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”这是唯一的对商业贿赂定性的法律依据，国家之所以把商业贿赂行为在《反法》中给予规定，就说明商业贿赂行为的前提必须是不正当竞争行为。在《反法》第八条第一款中规定出了两种商业贿赂行为，即：第一句话，规定的是一般性的商业贿赂行为，构成要件有三：一是商业贿赂的主体行贿人与受贿人；二是目的要件销售或者购买商品；三是手段要件财物手段和其他手段。只要构成这三个要件的行为，就可定性为商业贿赂。第一款第二句话，规定的是特殊的商业贿赂行为，即回扣。并且在这一句话中间用分号将行贿行为和受贿行为分开。回扣的法律特征是：１、回扣是在帐外暗中给予和收受的。２、回扣是一定比例的商品价款。３、回扣是卖方退给买方单位或者个人的。在《反法》第八条第二款中规定出了两种行为，即一种是折扣，一种是佣金。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护。佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。这两种行为既然是正常的行为，那么为什么在《反法》中规定商业贿赂的条款中提到哪？关键是看经营双方是如何处理这折扣、和佣金行为的。第二款的第一句也说明了折扣、和佣金若以明示方式入帐，就是一种正常行为。第二款的第二句则说明“经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐”，反之，若不如实入帐，采取帐外暗中的方式，那么就违反了该条款的规定，就构成了商业贿赂。第二款的第三句规定的是接受方的行为，可以同第二款的第二句一样理解。下面我们再看国家局颁布实施的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），先从该法规的标题看，就可理解为该法规所列举的条款都是商业贿赂行为和与商业贿赂行为有关的事宜。《暂行规定》第二条是国家局根据《反法》的商业贿赂行为的扩展解释，这条规定的是一般性商业贿赂，也是商业贿赂的基础。第五条着重谈了对回扣行为的定性，并且在对行贿行为和受贿行为的表述中，中间用分号隔开。对此笔者是这样理解的，回扣必须是卖方在销售商品时在帐外暗中给予对方单位或个人的，必须是商品价款的一部分。这就构成了商业贿赂的行贿行为，而对于接受回扣的对方，则看他对该回扣是如何处理的，如按法定科目入帐，并且入的是法定帐，就是我们所说的明示入帐，虽然他是这个回扣商业贿赂的接受方（受贿人），但他的行为并不构成违法。所以国家在制定该条款中将行贿行为和受贿行为用分号隔开。第六条是对折扣行为的具体规定，第七条是对佣金行为的具体规定。国家局把折扣和佣金行为分别用一条做以规定，说明折扣和佣金这两种本来是正常的经营行为，如若没按合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载的话，就可能构成商业贿赂的违法行为。在这两个条款中，每句都强调“必须如实入帐”这六个字，可见若违反这六个字，就是商业贿赂行为。在折扣行为的规定中只提到“价格优惠”、“价款总额”、“合同约定的金额”等，没提“商品价款的一部分”这也是折扣与回扣的区别。在对双方行为的表述上，也用分号用以停顿，说明在商业贿赂行为当中，并不是双方都违法，而是谁没按法定规定处理，谁就违法。由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。（二）商业贿赂行为的构成要件：商业贿赂行为有其自身的构成要件，商业贿赂的构成要件须符合下列条件：1、商业贿赂的主体方面：商业贿赂的主体有三类：即行贿人和受贿人以及与交易行为密切相关的其他人。2、商业贿赂的主观方面商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。3、商业贿赂的客体方面商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，即是市场经济中的竞争交易。4、商业贿赂的客观方面受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。（三）商业贿赂行为的危害：(3)当事人采取多种贿赂形式，已给工商部门认定了其中一部分形式，并给予了罚款的处罚，但仍有某种形式未被认定，我们认为不能再对未认定的形式给予罚款。但如果是在处罚后又出现的新的违法行为，则应该对其从重处罚。(4)《电影、新闻出版企业财务制度》第五十四条第二款规定“出版企业委托有关单位协助进行出版物的宣传推广，并按定价(零售价)全额收取价款的，可按推销出版物总定介不超过10%比例支付宣传推广费，但不得直接付给个人。”公司超过10%支付宣传推广费、直接付给个人、未按定价全额收取价款就支付宣传推广费的，都涉嫌有商业贿赂行为。然而就目前的情况而言，在法律上对商业贿赂的定义以及对其内涵、外延的界定还不尽完善；在现实中，一些合理的商业惯例、交易形式与违法的商业贿赂分界不清；一些滥收费用、违反财务管理制度的行为与商业贿赂行为在表现形式上具有一定的相似性等等，使商业贿赂行为具有很大的复杂性。（二）、查办商业贿赂案件时，应该把握的几个要点查处商业贿赂案件中，在检查当事人财务账目时应当注意、把握的几个问题和检查的方法：1、涉嫌行贿或受贿的款项往来的证据；2、行贿方和受贿方有没有将支出或收入记入法定帐目，也就是是否依法入帐；3、受贿款项的用途与收受的名目是否相对应。（三）、商业贿赂案件定性时，应把握好的几个关键问题1、商业贿赂行为的主体必须是从事商品交易（服务）的经营者，既可以是买方，也可以是卖方。经营者的职工采用商业贿赂的手段为经营者销售或购买商品的行为属于执行职务行为，由经营者承担商业贿赂的法律责任；2、商业贿赂是经营者主观上出于故意和自愿而进行的行为，如受到恐吓或胁迫而进行的行为属于遭受勒索而不构成商业贿赂；3、“帐外暗中”只是回扣的构成要件而不是商业贿赂的构成要件，经营者的行为只要符合商业贿赂的概念和特征，就算是明示的行为，且如实入帐甚至交纳了税金，同样构成商业贿赂；4、要正确区分回扣与折扣、回扣与佣金。三、医药行业商业贿赂的表现形式及做法（一）医院商业贿赂案的法定账目在实践中，医药行业商业贿赂的手段是纷繁多样、形形色色的。以药品购销中的商业贿赂手段为例，从赤裸裸地馈赠钱物，到巧立名目，以“宣传费”、“广告费”、“促销费”、“宣传费”等为名，行贿赂之实；从“开大处方”、“卖病号”以取回扣，到提供居室装修、提供住房使用权、安排国内外旅游考察等等，贿赂手段可谓名目繁多，花样层出不穷。商业贿赂认定的复杂性主要体现在贿赂手段的多样性上。就已经目前我局已经办理的医药行业商业贿赂来看，医药行业商业贿赂往往涉案值比较大。这医院在药品购销活动中，收受相关医药企业和有关业务单位的款项和实物，并将收受的款项和实物记入医院财务的“其他收入账”中。对医院的这种入帐方式，是否构成商业贿赂，关键就是要看这种入账方式是否属于法定的入账方式、入的是否是法定的财务账。对于“其他收入账”，根据国家财政部、国家卫生部颁发的《医院会计制度》第409号科目“其他收入”规定：“一、本科目核算医院取得的除财政补助收入、上级补助收入、医疗收入、药品收入以外的其他收入，包括培训收入、救护车收入、转让无形资产收入、接受的非限定用途的捐赠资产、对外投资收益、利息收入等。二、取得其他收入时，借记“银行存款”等科目，贷记本科目。冲减收入时，借记本科目，贷记有关科目。三、本科目应按其他收入种类设置一级和二级明细科目。四、期末，应将本科目余额转入“收支结余”科目，结转后，本科目无余额。”对于账，应该说是指按照财会制度设立的、能够如实反映经营活动的账目，不是指除此以外的其他账目，根据《财务通则》第二十九条第二款规定：“企业发生的销售退回、销售折让、销售折扣、冲减当期营业收入”。《会计准则》第四十六条规定：“销售退回、销售折让和销售折扣，应作为营业收入的抵减项目记账。”以及《商品流通企业财务制度》第四十八条第二款规定：“企业购进商品发生的购进折扣，退回折让及购进商品发生的经确认的索赔收入冲减商品进价成本”。企业发生折扣应冲成本帐目，而不能记入其它科目。目前已经处理的几个医院来看，虽然他们将收受的财物入了帐，但所入的并非反映药品购销活动的经营账，而是其他账，这种方式不能如实反映接受财物与采购药品之间的联系，不能反映所购药品的实际成本。而是将其记入“其它收入”会计科目，没有冲减购药的实际成本，让“赞助款药品让利、药品返回款、药品回扣、药品优惠收入、赠款”等其行为已丧失了本来面目，而是变成了商品价款之外收取对方的财物一种方式，也就是变成了收受贿赂的商业贿赂行为。（二）目前医院商业贿赂存在的类型1、以“赠与协议”为名，行商业贿赂之实。该类商业贿赂案件，其典型之处在于以附条件、附期限的赠与协议为名，行商业贿赂之实，并且涉及到“财物手段”和“其他手段”。具体地说，就是医院与相关单位之间签订的“赠与协议”是一个附条件、附期限的协议，即以医院采购一定期限内一定的药品价值，满足了“赠与协议”规定的条件，相关单位就赠予医院一定的好处。2、假借代支运费、运杂费收受回扣：主要表现为：医院在购销药品过程中，以“代支运费、运杂费”的名义收受相关货单位给付的款项，并将上述收入记入“其他应收款”、“预收帐款”科目。但当事人收受的所谓“”代支运费、运杂费并不是用于药品运输，而是假借这些名义返还的回扣，属未如实入帐的帐外暗中收受回扣的商业贿赂行为。3、采取增大发票金额，实际少收销货款，医院对少支付的购药款则以其他收入记收入帐。主要表现为：增大发票金额，实际少收销货款，医院按发票金额记帐，对少支付的购药款则以“其他收入记”收入帐，显然隐瞒回扣的真实性，其行为不仅违反了财会制度，而且虚列了商品成本，损害的是消费者利益。4、利用“开方费”、“介绍费(劳务费)”收受回扣：医疗商业贿赂的主要表现为药品生产或销售单位给医疗单位回扣、医疗单位给医生“开方费”等几种形式,其中药品回扣现象在医疗行业较为普遍。5、名为捐助实为索贿：6、开具“白条”，或者虽然有正规发票，但未入正常科目进行的“返利”。在商业经营中并非不允许正常的“返利”存在。如果“返利”有国家正式的发票，在入账时按照《会计法》的规定入账，有规范的科目，是允许的。但如果“返利”开具白条，或者虽然有正规发票，但未入正常科目，则属于商业贿赂。7、通过开学术会议或“帮助”医院的“专家”或“准专家”在国内外专业刊物上发表论文，或赞助他们的学术研究等方式，将医生捧红或捧得更红，达到销售的目的。8、“索贿”披上利息的外衣：主要表现为：医院不给供货结算货款。由供货商先给该医院支付利息，然后医院再付药材款。医院以其他收入科目记入财务会计账。9、借赞助之名收回扣：医院的药品回扣收入未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上，且未按照财务会计制度规定明确如实记载，属于账外暗中收受贿赂行为。10、做假帐，掩盖回扣。11、利用合作方式，掩盖药品、药械经销商的无照经营行为和超范围经营行为。四：辨认商业贿赂行为的几种方法（一）从账目记载方法入手辨认捕捉折扣折让掩盖下的商业贿赂行为1、弄清企业财务会计制度关于“折扣折让”的规定和“折扣折让”概念。在财务会计制度中的“折扣折让”与在《反法》的规定相比有所不同，应分析区别对待。根据企业会计准则、《企业会计准则--收入》指南、企业财务通则、企业会计制度规定：“现金折扣”是指债权人为鼓励债务人在规定的期限内付款，而向债务人提供的债务扣除。现金折扣通常发生在以赊销方式销售商品及提供劳务的交易中。卖方（债权人）可在交易前与买方（债务人）达成协议，约定买方（债务人）在不同的期限内付款可享受不同比例的折扣。企业在确认销售收入时（或确认前）不能确定相关的现金折扣，销售后现金折扣是否发生应视买方的付款情况而定；“商业折扣”是指企业为促进销售而在商品标价上给予的扣除。商业折扣在销售时即已发生，企业销售实现时，按扣除商业折扣后的净额确认销售收入。如果在销售收入确认前约定相关的“现金折扣”为必须履行，则使“现金折扣”演变为商业折扣；“销售折让”是指企业因售出商品的质量不合格等原因（非促销目的），在收入确认之后在售价上给予的减让。现实中，企业为促进销售在收入确认后给予对方销售折让,应视同“商业折扣”处理，但在以上制度中未予提及。对于以上销售收入确认的时间要求，情况比较复杂，应按企业会计准则第四十五条、企业会计制度第八十五条等规定执行。对卖方企业而言，“现金折扣”在实际发生时作为当期费用，借记“财务费用”科目；买方则应冲减当期“财务费用”科目。销售折扣折让在实际发生时冲减（或抵减）当期销售收入或营业收入,根据业务类型分别抵减“主营业务收入”或“其他业务收入”科目。2、检查辨析企业“折扣折让”。企业对折扣折让不在法定账簿按规定处理账务的，或者不按规定作挂账处理，隐瞒真相的，应视为未明示和如实入账，构成账外暗中。虽然记入法定账簿、法定科目，但在会计凭证和账簿记载中未如实明确表示或说明，隐瞒真相的，也应构成账外暗中。现实中，折扣折让在合同、发票、记账凭证和明细账中常常以“优惠”“让利”“打折”“退货款”“退让”“退款”“赞助”、“捐赠”等名目出现，关键要把握实质。卖方为实现促销，买方为挪用或逃避监督，往往不作明示和如实入账，有的不在规定会计科目反映，有的不在会计凭证账簿说明，或兼而有之。卖方支付销售折扣折让常采取以下隐蔽方式：（1）“红字冲账”法。“红字冲账”本是会计制度规定的账务处理方法和更正错账的方法，但经常被变相滥用。此法对企业很实惠，且貌似合法，迷惑性强，应特别注意。（2）将折扣折让记入成本或销售费用、管理费用等。如以会议费、业务招待费、办公用品、宣传费、手续费、考察费、差旅费、让利、销售代表费、业务提成、销售奖金、装卸搬运费、临时工工资等名目入账付款或为买方报销各种费用。（3）收入不入账直接支付折扣折让。（4）以虚报存货或固定资产盘亏（损失）或损耗、抽空库存、捐赠等形式支付实物折扣折让。（5）在应收应付款等往来过渡科目抵账付出款物或付出款物后长期挂账。接受销售折扣折让的买方常常采取以下隐蔽方式：（1）不入账私分。（2）入“账外账”形成“小金库”。（3）列入专用基金、福利基金、奖励基金、其它收入科目。（4）冲减福利费、奖励费等支出。（5）列入应收应付款等往来过渡科目，用于抵账挪作他用，或长期挂往来账不作处理。（6）作为未达账项长期不作处理。检查中，卖买双方企业对于“销售折扣”不按规定处理账目，不能反映真实情况，不能分别抵减营业收入或购进成本，应视为账外暗中的回扣。对于“销售折让”不按规定处理账目，不能分别抵减营业收入或购进成本，同时有证据证明该“销售折让”不是因售出商品的质量不合格等正当原因而在售价上给予的减让，属促销竞争行为的，应视为账外暗中的回扣。对于“现金折扣”，如果确属销售确认后为鼓励客户提前付款而给予的债务扣除，卖买双方分别按上述规定明确地反映在“财务费用”增（借）、减（贷）方，不构成商品（含服务）交易中附赠行为的，应排除商业贿赂行为。相反，如果按“现金折扣”的规定明示和入账，并属在销售确认前事先约定为必须履行，或未实际发生提前还账行为而给予“现金折扣”，其目的属争取交易机会交易条件或约定为将来争取交易机会交易条件的，应视为假借“现金折扣”的一种回扣。对于上述“现金折扣”按照关于“商业折扣”的规定核算的应排除商业贿赂。经营者“现金折扣”构成交易中附赠行为，违反国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定的，应视为商业贿赂行为。3、辨析事业行政单位折扣折让问题。对于事业行政单位而言，交易中发生的折扣折让应按事业行政单位会计制度处理，已纳入企业会计核算体系的事业单位，按企业会计制度执行。不及时按规定处理隐瞒真相的也应视为账外暗中。（二）从账目记载真实性入手辨认捕捉佣金掩盖下的商业贿赂行为佣金常以劳务费、介绍费、手续费、信息费、酬谢费等形式在合同协议、会计凭证、明细账中出现。对于佣金的账务处理企业会计制度、事业单位会计制度没有具体的规定，应按照开支用途和会计制度原则性规定处理。有行业特别规定的从其规定。从会计科目核算范围看，企业属主营业务的佣金收入列主营业务收入，属兼营业务的列其它业务收入，事业单位收取佣金的列经营收入。支付佣金的企业依用途列入销售费用或管理费用等科目，或列入固定资产、存货等采购成本，事业单位相应地列入有关支出科目。暂时不能确认的可在应收、应付款等科目过渡核算。个人接受佣金无法入账的，应按规定申报纳税。佣金明示入账的要求与折扣一样，除了按相应的会计账户（科目）入账外，还应将有关发票、收据、合同协议和文字说明等凭证资料作为入账依据。对于给予或接收佣金不明示和如实入账的，可能是商业贿赂行为，也可能是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析，符合商业贿赂特征的应视为商业贿赂行为。应按照明细账、记账凭证、发票、资金结算凭证到合同协议的顺序查证“佣金”数额及真实性，为进一步查证中间人、交易相对人、收受人身份等提供依据。判断其是否构成商业贿赂，查证的重点是“佣金”实际收受者身份及其与交易当事人的关系。重点检查符合商业贿赂特征的以下事项：1、经营者为促成交易，“佣金”实际给付交易对方经营者，并非合同、账簿、凭证中表明的中间人。2、经营者给予佣金的中间人（不论是否持有法定资格证件）为交易对方的相关人，其属于对交易对方具有决定权或显著影响的个人或单位，包括与交易对方有法定继承关系、行政隶属关系、监督管理关系、共同投资关系、控股关系、合作经营关系等，并利用这种关系促成交易，其收取“佣金”违反了国家禁止性规定。3、交易双方经营者达成约定将“佣金”支付给中间人（不论是否持有法定资格证件），并将给付其“佣金”作为成交条件，而中间人却未实际发生与成交有关的服务行为。4、经营者为促成交易支付中间人佣金，超出国家禁止性规定标准的应视为商业贿赂，如有的险种保险代理手续费超出8%的视为商业贿赂。5、经营者为促成交易，“佣金”支付人与中间人串通，共同向交易对方及其相关人行贿的，属商业贿赂行为。以上行为仅凭查账手段难以取证，应通过查证大额“佣金”的实际流向凭据（银行转账凭证）和发票、收据等取得进一步查证的线索。（三）从账目处理规律入手辨认捕捉回扣掩盖下的商业贿赂行为回扣形式复杂多样，隐蔽性很强，是其“账外暗中”的特征决定的。对给予回扣的经营者而言，以非现金方式支付回扣，处理账目的手段更多，更“方便灵活”；对收受回扣的单位或个人而言，也常常认为收取