课件三章商行为

第三章商行为☆本章包括四个问题：一、商行为的概念和特征二、商行为的分类三、一般商行为四、特殊商行为一、商行为的概念和特征1.概念商行为就是经营行为。☆对于“经营”的理解：以营利为目的。以营业为行为。经营就是以营利为目的的营业行为。2.特征商行为的本质特征就是经营行为。商行为作为营利性营业活动，它仅仅是民事活动中特殊的一类。商行为不同于一般民事活动的本质特征在于其行为的营利性质。按照商法理论中的一般认识，商行为的法律特征主要表现在以下几方面：

特征一第一，商行为是主体以营利为目的而从事的行为，我国有关的经济法规中称之为“为实现一定经济目的”(《经济合同法》第2条)而从事的活动。这一特征指明了商行为所普遍含有的营利性目的或经济性目的，而不问某一特定商行为事实上是否能够营利。在商法实践中，判断某一行为是否具有营利目的往往须借助于法律推定规则。这一判断对于商人来说．往往较易解决，按照许多国家商法的规定，凡商人(商主体)从事的营业性行为原则上均应推定其具有营利目的(《日本商法典》第503条2款)，但对于非商人来说，则较难确定，这通常须根据同类行为所具有的客观目的和商事习惯加以确定。

特征二第二，商行为原则上是某种营业性行为，它表明主体至少在一段期间内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而具有营业性或职业性。按照多数国家的商法规定，一般民事主体偶尔从事的营利行为(如家用物件的售卖)不属于商行为，也不适用商特别法的控制规则。从理论上来说，现代商法中有关商主体登记规则，商业帐簿规则、商业税收规则、商行为统制规则和商人责任规则主要着眼于对经营性主体(企业)的经济活动加以控制，而对于非经商业登记的一般民事主体间断的营利性活动之控制只具有从属性意义。但在实践中，不少国家的商法往往将某些交易行为初步推定为营业性行为，例如在公开市场从事的交易行为，证券交易行为，票据行为等等。(《日本商法典》第510条)实例房屋买卖转让房屋时，若该该房屋自买房不足5年的，买方需缴纳房价5.55%的营业税。可见，我国也把房屋买卖视为营业，是一种商行为。这种规定不合理，对于刚性需求者来说，购买住房是种消费行为，满足自己的住房消费需求，“营业税”不合理．特征三第三，商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营利性活动。现代各国商法对于商行为含义的界定往往既要借助于“营利性营业行为”的一般概括，又须通过类型法定方式列举具体商行为的范围。申言之，任一主体从事的严格意义上的商行为必然意味着该主体已经具有特定的商行为能力。在采取严格商人法主义的国家中，民事主体欲从事合法的商行为首先须履行商业登记程序，(以创设其商主体资格)核定其特定营业范国，取得特殊的商行为能力；而在采取严格商行为法中自由主义原则的国家中，商法实际上认可民事主体在民事行为能力之外，同时具有了商行为能力，因而非经商登记的主体从事的营利性营业行为也应受到商法规则的支配。

商事行为的规制方式教材P43--44二、商行为的分类1.双方商事行为和单方商事行为2.绝对商事行为和相对商事行为3.基本商事行为和附属商事行为4.固有商事行为和准商事行为三、一般商行为一般商行为是相对于特殊商行为而言的，它们是大陆法系国家商法学理论研究中使用的一对概念，近年来，我国学者在商法学的研究中也开始使用这一对概念。不过，由于我国至今还没有商法典，商法部门还没有完全建立起来，人们对商法内在特征的把握，理论上还相当薄弱，从而对一般商行为和特殊商行为概念的理解，即内涵的界定，学者们的观点颇不一样。根据大陆法系国家商法学理论占主导地位的观点，一般商行为和特殊商行为并不是从商行为本身提出来的问题，而是从商法对商行为之特别调整的共性和个性的角度提出来的问题。由此，一般商行为是指在商事交易中具有共性的，并受商法规则所调整的行为。它可以涉及到商法上的物权行为、商法上的债权行为、商法上的交易结算行为、商法上的给付行为、商事交易中的谨慎责任等等。商法上的债权行为作为民事法律行为的特殊形态，商行为首先表现为一种特殊形式的债权行为。债的关系首先表现为一种民事法律关系，因此，商事债权行为的构成要件以民事法律行为的构成要件为基础，在具体行为的法律适用中，民法提供了基本原则，商法则根据商事交易的特点作出了特殊的规定，这些特殊的规定在法律效力上优先于民法的规定。（如我国合同法与民法）商法上的物权行为民法所规定的物权原则，通常对于私法活动具有普遍适用的价值，是商事物权的基础。在一般商事活动中，涉及到物权问题，可以适用民法中的有关规定。但是，对于一些特殊商行为，在民法之外，商法中又有特殊的补充姓规定，这些特殊规定对于商行为具有规范性意义，由此，它们在一定程度上构成了商事物权与民事物权在法律上的差异。当然，任何一种商事物权行为．仅仅适用商法的规定是不够的，它还必须借助于民法中的规定予以考虑。

商事物权在内容上主要涉及到商事所有权，即商行为中所涉及到的财产所有权的特殊性问题，如商事交易中财产所有权之取得、财产的让与，公司法上的财产权、股东权等；商事质权，即商行为中所涉及到的动产质权之设定、动产质权之时效、动产质权之实现等，商事留置权，即商事留置权的形成与排除、商事留置权的效力等。商事交互计算

商事交互计算是在各国商法中被普遍采用的商行为，它实际上是一种活期账户结算方法。它通过双方的约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确定来实现债务了结。在这种债务了结方式中，借助于定期结算，交易双方当事人在商事业务往来中形成的债权和债务不断得以清算，从而避免了单方面独立的债权和债务的生效。对于商事交互计算的概念、方法、原则，交互计算关系的形成条件，交互计算的法律效力，交互计算中的担保与抵押以及交互计算关系的解除等，一些国家的商法典中都有明确的规定。参见教科书47-49四、特殊商行为在传统的商法理论中，特殊商行为主要分为商事买卖、商事行纪、商事居间、商事代理、商事运输、商事仓储、商事票据、商事担保、商事保险、海商等。现代商法中的特殊商行为，在传统种类的基础之上又有了新的发展，它已经不仅仅包括传统的内容，而且还包括商事信托、商事期货、商事融资租赁、商事证券交易、商事信息咨询以及商事银行交易、商事投资基金运作等内容。下面简要介绍几种特殊商行为。参见教材第50—53页商事买卖商事买卖是商法中最重要、最常见的特殊商行为之一，是一种特殊而专门的商事交易形式。在各国商法中，商事买卖以民事买卖为基础和出发点，但是商事买卖与民事买卖并不可相提并论，民、商法中关于买卖的概念、性质、对象以及原则不尽相同。尤其在欧洲大陆法系国家，在民法典之外所制定的商法典中，都有对商事买卖行为的特别规定，这些规定一般是从商事交易的迅速、明确、安全角度出发所提出的，主要涉及到商事买卖中的迟延责任、商事买卖中给付标的物瑕疵责任的特殊性问题。我国至今没有制定专门的买卖法，《合同法》第九章“买卖合同”可以被视为我国现行法律中关于买卖的专门规定。但是，《合同法》中关于买卖的规定，没有区别民事买卖和商事买卖，没有对商事买卖作出有利于一般民事买卖的特殊规定，因此，就商事买卖而言．仅有这些规定，在立法上仍然是不完善的。商事代理商事代理是最基本的商行为之一。从商行为角度研究代理，与前面从商主体角度研究代理商，虽然彼此存在不可分割的联系，但两者侧重点各有不同，这种不同还导致了立法模式和立法方法上的差异。参见教材第七章。外贸代理案例分析某境内工程公司（以下称为“最终用户”)，欲向某境外设备制造公司（以下称为“外商”）进口一批设备，遂委托某境内外贸公司（以下称为“外贸公司”）代理进口事宜。最终用户与外商的上海代表处先就设备买卖合同中的标的，价款、技术服务等主要内容达成一致后，三方签订了设备购买合同，其中，外商为卖方，外贸公司为买方，该境内工程公司为最终用户。随后，外贸公司又与最终用户签订了委托代理进口合同。外贸公司按期开立了信用证，在收到外商提交的信用证下的单据后，最终用户也如约向外贸公司支付了90％的货款并由外贸公司通过信用证转付给外商。设备到货后，最终用户与外商的上海代表处共同进行了验收，并签署了验收证明，此后，最终用户却以设备在验收后频频出现故障为由拒绝支付剩余10％的货款。外商多次讨要无果，遂以设备买卖合同中的买方外贸公司为被申请人提起仲裁。案例分析—证据部分外商（申请人）：1、设备买卖合同，证明：外商、外贸公司双方之间存在设备买卖关系2、设备安装验收报告，证明：设备已交付最终用户并已验收合格3、外商上海办事处、外商代理律师致外贸公司的函件，证明：外商已向外贸公司催讨过剩余货款；外贸公司（被申请人）：1、外商上海办事处发给最终用户的报价单，证明：本单设备买卖业务是先由最终用户与外商直接磋商达成的2、设备购买合同，证明：争议合同为外商提供的格式合同文本3、最终用户与外贸公司之间的委托代理进口合同，证明：外贸公司事实上是设备买方的代理人，而非实际设备买方4、最终用户将90％的货款打至外贸公司账下的银行水单，证明：信用证下已付的90％的货款实际是由最终用户支付的5、最终用户致外贸公司的函件，证明：最终用户为实际的设备买方6、海关报关单等相关单据，证明外贸公司确实是在按委托代理进口合同履行其相关的代理义务。仲裁庭的认定外贸公司的观点是本单业务是由外商与最终用户先磋商达成后再委托外贸公司订立购买合同的，但外贸公司提供的用以证明磋商过程的报价单的上没有能够反映传真往来过程的传真机号码和时间抬头，并且外商也否认该份文件的真实性，因而对该证据不予采信。而验收证明及函件又均无法充分证明外商在签订合同时即明知代理关系。因此，在没有其他证据的情况下，不能认定外商在签订合同时即明知外贸公司与最终用户之间的代理关系。在双方对业务磋商过程都未能提交证据证明的情况下，双方签订的设备购买合同已足以只证明双方当事人之间存在买卖关系及各方的权利义务。因此，外贸公司作为合同买方在设备已验收合格的情况下应承担付款义务，裁定外贸公司败诉。法律分析（1）本案中，为免于承担实体的付款义务，外贸公司援引的法律依据为：《合同法》第402条：“受托人以自己的名义在委托人的受权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”本案中，外贸公司受最终用户的委托与外商签订设备购买合同，因而，外贸公司即为法条中所指的“受托人”，最终用户为“委托人”，外商则为“第三人”。合同法402条得以适用的依据，也就是使争议合同直接约束外商和最终用户从而使外贸公司摆脱付款义务的条件是，“第三人在订立合同时知道受托人与委托人的代理关系的”，换言之，外商在订立合同时是否明知外贸公司与最终用户之间的代理关系是本案是否能适用合同法402条的关键，也是本案的争议焦点所在。法律分析（2）对于该焦点，外贸公司提供的证据仅为报价单，但由于此报价单上没有反应传真往来过程的抬头，且外商否认其真实性，因此仲裁该份证据不具有证明力。本案中，由于外贸公司与最终用户之间还存在代理费等相关问题的纠纷，外贸公司无法从最终用户处取得能够证明外商在签订合同时或签合同前就知晓代理关系的其他证据，例如外商与最终用户之间商谈价格及技术条款的文件，或者最终用户告知外商有关合同签约事项的函件等等，证据的不足使外贸公司陷于极其不利的境地，并最终遭遇败诉。商事行纪商事行纪是指商主体以自己的名义为他人(委托人)购买或销售货物、有价证券，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。从商行为角度研究行纪与前面从商主体角度研究行纪，其侧重点同样存在差异。从行为角度考察，行纪行为是大陆法系国家商法中的一种典型商行为。它与代理和居间不一样，在民商分立的国家，只有商法典才规定有行纪商或行纪商行为；民法典中没有关于行纪的规定。因此，它是相对独立于民法典的典型商行为。商事居间商事居间是指商主体为获取一定的报酬(佣金)而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或者进行介绍，以促成合同订立的行为。从行为角度研究居间与前面从主体角度研究居间相比，同样存在侧重点上的差异。与代理一样，商事居间以民事居间法律关系为其构成和存在的基础，但两者在主体、客体和内容方面都存在着颇为重要的差异。这种差异产生的根本原因在于，作为商行为，商事居间的营利性特征导致其行为的构成、行为的有效性以及行为之后果等方面有别于民事居间的特殊性。商事信托

信托最初是英美法系中的一个概念，现已被大陆法系国家商法广泛接受。信托又称为信任委托，它是指委托人将其财产移转给受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或者处理财产的行为。信托可分为民事信托和商事信托。民事信托是以安排个人资产移转、承继等为目的的民事法律行为。商事信托是以获取商业利益为目的的商事法律行为。将信托适用于商事领域，最初的动因在于筹集生产资本，并基于此创造出适用于个人、企业和其他组织的共同参与的资本经营模式。在当代现实经济生活中，商事信托无论在种类方面，还是在规模方面，都远远超过民事信托。商事信托种类繁多，它已经涉及到现实经济生活的许多方面。常见的商事信托主要有投资基金信托、附担保的公司债信托、贷款信托、设备买卖融资担保信托、公司股东表决权信托、雇员受益信托等。信托商行为在我国现实经济生活中已经出现，但这方面的立法至今仍不完善。商事期货商事期货交易是商事买卖的一种特殊形态，它是指按照期货交易所的规定，由期货买卖双方商主体在交易所内预先签订产品买卖合同，而货款的支付和货物的交割要在约定的远期进行的一种买卖商行为。由于期货买卖具有一定的投机性，它常常从物的交易变成了期货合约的交易，因此，期货商行为与一船买卖商行为相比，其最大的差异在于，前者交易的标的是货物，而后者交易的标的更多的是合约本身，后者比前者具有更大的投机性和风险性。在我国，伴随着市场经济的繁荣，期货交易已经在现实经济生活中较为广泛地出现，这方面的立法也在不断完善之中。融资租赁融资租赁是在传统民事租赁行为基础之上发展起来的一种商行为。它是指融租人和承租人双方面主体约定，融祖人根据承租人的决定，向承租人选定的第三人(供货方)购买承租人选定的物件，然后将其租给承租人长期使用，以承租人支付租