国际私法思考题完整版

国际私法课后思考题专题一：国际私法概述请举例说明国际私法的调整对象及其特点特点：在民商事关系的主体、客体和权利义务关系据以发生的法律事实中有一个或一个以上的因素与外国有联系试论国际私法的调整方法和规范调整方法：间接调整方法和直接调整方法。间接调整方法：在有关的国内法或国际条约中规定某类国际民事关系受何种法律支配而不直接规定民商事关系当事人之间的权利义务关系的一种方法，即“冲突规范”。直接调整方法：用直接规定当事人的权利义务的“实体规范”来调整国际民商事关系当事人之间权利义务关系的方法。国际私法的规范：外国人的民事法律地位规范；冲突规范；国际统一实体私法规范；国际民事诉讼程序与国际民商事仲裁规范。试论国际私法的性质实质上就是要解决国际私法是国内法还是国际法或者介于两者之间的特殊法律部门的问题。专题二：国际私法的渊源试论何为法律渊源及国际私法渊源的组成法律渊源，又称发源，一般是指法律规范的创制及其表现形式，具有广义和狭义之分。广义而言是指法本质以确定的根据以及法的表现形式，包括法的实质渊源和形式渊源。狭义而言，仅指法的形式渊源，即法的表现形式。法的实质渊源是人类的现实社会生活及根植于现实社会中人的观念。部门法学在研究本部门法的渊源时通常仅限于其形式渊源。国际私法的渊源包括国内立法、司法判例、国际条约、国家惯例试论从事国际私法统一工作的国际组织及其成就国际联盟，国际联盟制定了一系列公约，内容涉及自然人及其能力、票据法和国际商事仲裁等，其中有关统一票据法的两个日内瓦公约与关于仲裁的两个日内瓦公约取得了很大成功，获得不少国家批准。联合国，联合国国际贸易法委员会一直致力于国际贸易法的统一工作，先后在国际货物买卖、国际货物运输、国际票据和国际商事仲裁领域制定了一批十分重要的国际公约和示范法。海牙国际私法会议，是目前国际上最主要的统一国际私法的常设政府国际组织。美洲国家组织，美洲国家组织与1971年决定召开国际私法特别会议，召开了5届国际私法特别会议，先后通过了关于国际私法的一般原则、国际商事仲裁、票据、私法协助、收养、法人权利能力与行为能力、国际合同的法律适用等方面的三十多个公约，成就卓著。国际统一私法协会，该组织主持起草了大批公约，包括《国际货物买卖统一公约》与《国际货物买卖合同形式统一公约》。欧盟与欧洲的理事会，欧洲经济共同体于1986.9.27签订的《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》，1980.06.19在罗马签订的《关于合同义务法律适用的公约》。专题三：国际私法的发展史试论法则区别说理论对国际私法的形成和发展所产生的深远影响法则区别说起源于13世纪的意大利北部，其奠基人是以Bartolus为代表的后期注释法学派学者。16世纪以后，该学说传入法国，并于17世纪在荷兰得到新发展。法则区别说的出现，标志着真正意义上的国际私法理论的诞生。重大意义主要表现在：国际私法作用领域的扩大；本国法主义的诞生；试论德国学者K.V.Savigny的观点及对国际私法的贡献19世纪中叶德国著名国际私法学者萨维尼提出了“法律关系本座说”。他认为，每一种法律关系，按其性质，都和某一特定的法律制度相联系，归属于该“法域”，即法律关系具有确定的“本座”，冲突法的任务正在于按照具有普遍意义的标准，具体地确定法律关系的本座及其应适用的法律。萨维斯的“法律关系本座说”被视为国际私法发展史上的一座里程碑。她开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子，在国际私法的方法论上实现了根本的变革，对国际私法的趋同化进程起了积极的促进作用。萨维尼本人也因此被誉为“近代国际私法之父”。试论当代英美学者的观点及对国际私法的贡献库克的“本地法说”；柯里的“政府利益分析说”；卡弗斯的“优先选择说”；里斯的“最密切联系说”。专题四：国际私法的主体试述国籍与住所的确定在国际私法中的意义自然人是国际民事关系的重要参与者。作为国际私法主体的自然人，首先，依其本国法或住所地法应是具有民事权利能力和行为能力的人。由于各国立法中对自然人的权利能力和行为能力的规定不同，因而造成这一领域的法律冲突现象，进而会产生自然人的权利能力和行为能力的法律适用问题，而自然人的权利能力和行为能力准据法的确定又与自然人的国籍和住所有着极为密切的联系。在目前各国立法中，自然人的国籍和住所都是确定其权利能力和行为能力的重要连接点。其次，在人的身份关系、亲属、继承等领域，国籍与住所也是重要的连接点。最后，国籍与住所也是判断一个民事关系是否具有国际性和决定外国人民事法律地义务；第三，性质上，冲突规范是一种既不同于实体法规范，也不同于程序规范的特殊类型的法律规范，也有称之为技术性法律规范的；第四，作用上，冲突规范对国际民事关系只起“间接调整作用”、“路标作用”。冲突规范的结构，冲突规范是由范围和系属两部分组成。范围是指冲突规范所要调整的国际民事关系或索要解决的问题部分。系属是指冲突规范中指明该冲突规范所调整的国际民事关系应适用的特定法律那一部分。试述冲突规范的类型类型：单边冲突规范；双边冲突规范；重叠适用的冲突规范；选择适用的冲突规范。试述连接点的概念及其法律意义连接点是指冲突规范系属中据以确定国际民事关系应当适用的法律的客观标志部分，它是把冲突规范的“范围”与所应适用的法律联系起来的因素、纽带或媒介。法律意义。从形式上看，连接点是一种把冲突规范中“范围”所指的民商事关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介，从实质上看，这种纽带或媒介反映该民商事关系与一定地域的法律之间存在着实质的联系或亲属关系，它表明某种民商事关系应受一定国家或地区法律的约束。4、试述常用的系属公式及其要解决的法律问题第一，属人法。是指国际民事关系主体的国籍、住所、惯常居所所属国家的法律。属人法经常被用来确定人的权利能力和行为能力方面的一些问题，诸如能力、身份、婚姻家庭和动产继承等方面的法律冲突问题；第二，物质所在地法。是指国际民事关系客体物的所在地国家的法律，它被作为解决物权法律冲突最基本的原则。第三，行为地法。是指法律行为完成地国家的法律，由于法律行为的性质不同，客观上存在各种各样的法律行为，因而有各种各样的行为地法，较为常见的有：合同缔结地法，合同履行地法，侵权行为地法，婚姻举行地法；第四，当事人所选择的法律。是以当事人的合意选择为连接点的系属公式，经常用来解决合同债务纠纷问题，也用于解决有关信托内容的法律冲突；第五，法院地法。是指审理案件的法院所在地国家的法律，是以法院地作为连接点的系属公式，一般用来解决诉讼程序问题；第六，国旗地法。是指国旗所属国家的法律，是以国旗为连接点的“系属公式”，常用来解决和船舶、飞行器等相关的一些问题；第七，最密切联系地法。是指与国际民事关系有最密切联系国家的法律，用来解决合同和侵权的法律冲突问题，目前有逐渐发展为解决国际民事法律冲突一般法律适用原则的趋势。专题八：准据法的确定请举例说明准据法的概念和特点准据法是指被冲突规范所援引的，用来确定国际民事关系当事人之间具体权利、义务的某国的实体法。准据法的特征：第一，准据法必须是由冲突规范援引的某国实体法；第二，准据法必须是能够具体确定国际民事关系当事人之间权利、义务的某国的实体法；第三，准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，必须结合具体的事实才能确定；第四，准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项具体的“法”。2、与准据法的确定方法相关的问题有哪些？如何解决这些问题？第一，区际法律冲突与准据法的确定。是指当冲突规范援引某一外国法，该外国是一个法律不统一的国家，而冲突规范又事以国籍而不是住所或行为地为连接点时，就会发生适用哪个法域的法律的区际法律冲突问题。其解决原则有，首先，法院直接依据冲突规范的连接点来确定准据法，其次，依该国的区际冲突规则确定准据法，再次，按解决国际法律冲突的原则解决区际法律冲突，最后，如果冲突规范中的系属为“本国法”，以当事人的住所地、居所地或所属地法代替本国法；第二，时际法律冲突与准据法的确定。解决时际法律冲突主要有两大原则，首先是法律不溯及既往，其次是新法优于旧法；第三，人际法律冲突与准据法的确定。其解决方法是根据该外国的人际私法确定应适用该外国哪一成员的法律，如果该外国没有人际私法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律；第四，先决问题及其准据法确定。先决问题是指为解决国际民事关系的主要问题，而必须要先行解决的附带问题。解决先决问题的原则是主要问题的解决依赖于先决问题的解决。3、试述准据法选择的具体方法第一，依法律规则的性质决定法律的选择；第二，依法律关系的性质决定法律的选择；第三，依最密切联系原则决定法律的选择；第四，依政府利益分析决定法律的选择；第五，依规则选择方法决定法律的选择；第六，依分割方法决定法律的选择；第七，依当事人的意思自治决定法律的选择；第八，依有利于判决在外国得到承认和执行决定法律的选择；第九，依比较损害方法决定法律选择；第十，依肯塔基方法决定法律的选择；第十一，依功能分析方法确定准据法的选择。专题九：法律选择中的问题试析识别冲突产生的原因第一，不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范；第二，不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中；第三，不同国家对同一冲突规范中相同用于的连接点赋予不同的含义；第四，由于社会制度和历史文化传统的不同，一些国家所具有的法律概念，是其他一些国家所没有的。试述反致的概念、种类及相关理论广义的反致是指在处理国际民事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中，没有援用外国的实体法，而是接受了外国冲突规范的援引，最终适用本国实体法或第二、第三、第四国的实体法处理了案件的法律适用过程。反致的种类：狭义反致、转致、间接转致、双重转致。试述法律规避及其构成要件法律规避是指国际民事法律关系的当事人，为了逃避本来应该适用与他们之间民事关系的客体法，通过故意制造条件，改变冲突规范的连接点，而适用了对其有利的另一国实体法的行为。构成要件：第一，行为的主体是国际民事关系的当事人；第二，当事人在主观上存在故意；第三，规避的对象是本应适用的法律中的强制性或禁止性规范，而不是任意性规范；第四，从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变连接点来达到规避法律的目的的；第五，从客观结果上看，当事人达到了适用对自己有利的法律的目的。4、试述有关外国法查明方法的理论与实践外国法查明的方法：由当事人举证证明；法官依职权查明；法官依职权查明，当事人负有协助义务。外国法无法查明时的解决方法：适用法院地法即内国法；驳回当事人的诉讼请求或抗辩请求；适用同本应适用的外国法相近或类似的法律；适用最密切联系国家的法律；适用一般法律原则适用外国法错误的补救方法：第一，适用冲突规范的错误时，允许当事人依法上诉，以纠正错误；第二，适用外国法的错误时，目前国际私法的实践中有两种不同的主张，即不允许当事人上诉和允许当事人上诉。专题十：物权的法律适用试述国际物权关系的法律冲突的表现形式物权的主体；物权的客体；物权的种类与内容；物权的取得与变动规则；物权的保护方法。2、试述物之所在地法原则的适用范围及其例外适用范围：第一，物权客体的范围；第二，动产不动产的识别；第三，物权的内容和种类；第四，物权的取得与变动；第五，物权的保护方法。例外：第一，关于运输途中货物的物权；第二，关于船舶和飞行器的物权；第三，关于外国法人主体终止时的财产清算；第四，关于享有豁免权的国家财产的物权。试述我国关于动产物权法律适用的有关规定《涉外民事关系法律适用法》第37条规定，当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。第38条规定，当事人可以协议选择运输途中动产物权发生变更适用的法律；当事人没有选择的，适用运输目的地法律。试述权利财产的概念及其法律适用原则权利财产是指可以作为所有权客体，并且可以被自由转让和支配的权利和利益的集合。法律适用原则：第一，对于股票权利或记名股权性证卷的权利争议，多数国家的法律均认同应适用公司股票登记地法；第二，对于债券和可转让债权财产的财产争议，英国、美国和法国的法律认为应适用该债权“可以正当地获得清偿”的处所地法，“通常这就是债务人的居所地法”，这实际上是与债权的冲突原则已无本质差别；第三，关于涉外票据财产权的国际私法争议主要集中于票据上权利的法律冲突和票据转让的法律冲突两个方面试述信托财产权的法律适用原则第一，信托当事人的意思自治；第二，如果当事人选择国家的法律中不存在信托制度，则选择无效，如果当事人没有选择信托的准据法，或者其选择无效时，则应适用与该信托有密切联系的法律；第三，对于信托的法律适用可适用分割制原则，同一信托关系中的不同事项，特别是法律管制事项可以受不同国家法律的支配。适用信托有效性的法律应决定该项法律或支配信托某一可分割事项的法律能否为另一法律所替代。专题十一：合同之债的法律适用试述国际合同法律适用的相关理论第一，主观论和客观论。主观论认为，在合同中，当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利、义务，他们当然有权选择适用于他们之间的合同的法律，客观论认为，合同的有效成立和效力是与一定的客观标准向联系的，因而合同适用何国的法律不能根据当事人自己的选择，应根据合同与一国或哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。第二，整体论和分割论整体论认为，一项合同无论从经济观点还是从法律观点看，都应是一个整体，因而其履行、解释、解除都应该只由一种法律支配。分割论认为，合同当事人的行为能力、合同方式、合同的有效成立以及合同的效力，可以受不同的法律调整。试述合同准据法的确定原则第一，当事人意思自治原则：第二，客观标志原则；第三，最密切联系原则试述我国关于国际合同法律适用的相关规定第一，当事人意思自治原则；第二，最密切联系原则；第三，消费者合同和劳动合同排除当事人意思自治，保护弱者；第四，当应适用的国际条约与国内法有冲突时，优先适用国际条约的原则，但中国声明保留的条款除外；公共秩序保留原则。试述我国关于涉外侵权行为之债法律适用的相关规定中国立法关于一般侵权行为之债法律适用的规定，在《涉外民事关系法律适用法》制定以前，集中体现在《民法通则》第146条，主要遵循以下三项原则：第一，侵权行为地法原则。这是我国确定侵权行为之债的准据法的基本原则，普遍适用于各种性质的侵权行为案件；第二，共同属人法原则。这是我国确定侵权行为之债准据法的补充原则；第三，重叠适用侵权行为地法和法院地法。这是我国确定国际侵权行为之债准据法的特殊规则。专题十二：涉外婚姻家庭关系的法律适用跨国结婚的法律适用原则有哪些实质要件的法律适用原则：一，婚姻举行地法。凡婚姻举行地认为有效的婚姻，在任何地方都有效；反之，凡婚姻举行地认为无效的婚姻在任何地方都无效；二，当事人属人法。当婚姻实质要件适用当事人属人法时，需要注意以下几个问题：第一，当遇到双方当事人因国籍或住所不一致，各自的属人法对婚姻实质要件规定不同时，各国规定了不同的法律适用方法，有适用丈夫的属人法、分别适用双方当事人各自的属人法、重叠适用双方当事人的属人法、适用法院地法、适用其他法律等法律适用方法；当遇到无国籍人结婚时，一般均以其住所地法或惯常居所地法作为属人法。混合原则。具体做法有：第一，以婚姻举行地法为主，兼采当事人住所地法或本国法；第二，以当事人住所地法或本国法为主，兼采婚姻举行地法。形式要件的法律适用：婚姻举行地法当事人本国法婚姻举行地法和当事人本国法如何解决跨国离婚的法律冲突问题离婚实质要件的法律适用：夫妻共同本国法；夫妻共同或一方的住所地法；法院地法；重叠当事人的属人法和法院地法；有利于实现离婚的法律。离婚形式要件的法律适用，对于离婚形式要件的法律适用一般主张适用法院地法。跨国夫妻人身关系和财产关系的法律适用原则是如何规定的夫妻人身关系的法律适用原则的相关规定：第一，适用当事人的本国法；第二，适用当事人的住所地法；第三，允许在比较广泛的范围内选择准据法。夫妻财产关系的法律适用原则的相关规定：第一，意思自治原则；第二，属人法原则。怎样解决跨国父母子女关系的法律冲突问题解决跨国父母子女关系的法律冲突问题，需要分为婚生子女和非婚生子女讨论。对于婚生子女，采用的法律适用原则有：父母属人法；子女属人法；支配婚姻效力的法律；对子女婚生更为有利的法律。对于非婚生子女，主要涉及非婚生子女准证的法律适用。第一，事后婚姻准正的准据法，采用的原则主要有住所地法、本国法、父母的属人法、子女的属人法、适用支配婚姻效力的法律；第二，认领的准据法，采用的原则主要有父母的属人法。子女的属人法、适用父母或子女的属人法。简述跨国扶养、监护和收养关系的法律适用原则扶养。被扶养人的属人法原则；扶养人和被扶养人共同的属人法；根据扶养的不同类别，分别适用不同的法律。监护。被监护人的属人法；法院地法。收养跨国收养成立的法律适用：1、收养实质要件的法律适用：（1）适用收养人本国法；（2）适用收养人和被收养人各自的本国法：（3）适用当事人住所地法；（4）适用收养行为地法；2、收养形式要件的法律适用：主要有两种，第一种是适用与解决收养实质要件相同的准据法，第二种是适用收养行为地法。跨国收养效力的法律适用：1、适用收养人本国法；2、适用收养人或被收养人的住所地法；3、适用收养行为地法；4、根据不同情况，分别适用收养人和被收养人的属人法；5、原则上适用收养人或被收养人或者他们共同的本国法。跨国收养解除的法律适用：1、适用与收养成立相同的准据法；2、适用与收养效力相同的准据法。专题十三：涉外继承的法律冲突法试述涉外法定继承的法律适用规则涉外法定继承来说，各国一般采用分割制和单一制两种做法。分割制，是指将被继承人的遗产区分为动产和不动产，对不同的遗产继承分别适用不同的准据法的制度。一般主张动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法；单一制，是指在处理涉外法定继承时，对遗产不区分不动产与动产，适用同一准据法的制度。试述我国有关涉外法定继承法律适用的规定目前，中国调整涉外继承关系的法律主要有1985年《继承法》、1986年《民法通则》，特别是2010年《涉外民事关系法律适用法》设有专章，对涉外继承关系专门做了规定，它将成为中国调整涉外继承关系的主要法律依据。根据以上法律，中国在解决涉外法定继承的法律冲突时，采用分割制原则，即把被继承人的遗产区分为动产和不动产，动产适用属人法，不动产适用物之所在地法。试述我国有关涉外遗嘱继承的法律规定《涉外民事关系法律适用法》对涉外遗嘱继承的遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱效力、遗产管理等方面都做了比较详细的规定，中国对于涉外遗嘱继承的法律适用问题，采用多元连接因素的原则和更加灵活的方式。对于遗嘱人的立遗嘱能力问题，目前法律采用遗嘱人立遗嘱时的属人法，且连接点为经常居所地；对于遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立；对于遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。试述我国有关涉外无人继承财产归属问题的法律规定《民法通则》第191条规定：“在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”对于涉外无人继承的财产，凡与中国订立条约有规定的，按照条约规定处理；没有条约的，按照中国法律即遗产所在地法处理。在司法时间中，位于中国境内的涉外无人继承的财产中的不动产，一般收归中国国库；涉外无人继承财产中的动产，一般在互惠基础上交给被继承人的国籍所属国处理。专题十四国际民事诉讼与商事仲裁试述国际民事案件管辖权的冲突及其解决国际民事案件管辖权的冲突解决办法：第一，承认当事人协议选择管辖权的权利；第二，采用不方便法院原则；第三，采用一事不再理原则；第四，对过度管辖权进行限制。试述国家司法协助的概念及其依据概念：是指一国法院应另一国法院或者有关当事人的请求，代为履行某些诉讼行为，或者在司法方面提供其他的协助，如送达文书、传讯证人、提取证据以及承认与执行外国法院判决和仲裁裁决等，狭义的国际私法协助包括协助送达诉讼文书，