国际公法第一章导论

国际公法PublicInternationalLawLawofNationsJusGentium

国际公法参考资料中文资料：周鲠生：《国际法》（全二册），武汉大学出版社，2009年版。李浩培：《国际法的概念与渊源》，贵州人民出版社，1994年版。王铁崖：《国际法》，法律出版社，1995年版；《国际法引论》，北京大学出版社，1998年版。邵津：《国际法》，北大出版社、高等教育出版社，2000年版。梁西：《国际法》，武汉大学出版社，2007年版；《国际组织法》，武汉大学出版社，2000年版。周忠海：《国际法》，中国政法大学出版社，2007年版。外文翻译资料：［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第9版，第一卷（一、二分册），王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版。[美]汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年9月版。［英］伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良等译,法律出版社2003年版。[美]托马斯·伯根索尔、肖恩·D·墨菲：《国际公法》，黎作恒译，法律出版社2005年版。[美]路易斯·亨金：《国际法：政治与价值》，张乃根译，中国政法大学出版社2005年版。[比]约斯特·鲍威林：《国际公法规则之冲突—WTO法与其他国际法规则如何联系》，周忠海等译，法律出版社2005年版。[意]安东尼奥·卡塞斯：《国际法》，蔡从燕等译，法律出版社，2009年版。外文资料：MALCOLMN.SHAW:

InternationalLawfifthedition,CambridgeUniversityPress,2003.网站：联合国中文网Http:///chinese/联合国国际法委员会http:///chinese/law/ilc/index.html国际法院/国际法协会/国际法学会/美国国际法协会/德国马克斯普朗克国际法与比较公法研究所http://www.mpil.de/第一章导论本章重点：国际法的性质国际法与国内法的关系，冲突与解决国际法与国际社会、国际社会的共同利益，国际法治第一节国际法的性质一、国际法的名称（一）古罗马时期

古代罗马，有市民法（juscivile）和万民法（jusgentium）之分。万民法并不是国际法，而只是有涉外因素、即涉及外国人的罗马私法。但是，至少从西塞罗以后，万民法被理解为所有与罗马有交往关系的国家所有一致同意的正义原则，而与以自然正义为依据的自然法（jusnaturale）相区别。（二）16、17世纪时期

胡果•格老秀斯（HugoGrotius,1583-1645）被公认为西方研究国际法的鼻祖，在其1625年出版的经典著作《战争与和平法》中使用了jusgentium一词表示国家间的法律。后该词转为英文LawofNations，中文译为万国公法。

自从1789年边沁（JeremyBentham，1748年2月15日——1832年6月6日）在其著作《道德和立法原则导论》一书中首次使用“InternationalLaw”（后被译成汉语“国际法”）来称呼调整国家之间关系的法律后，“国际法”这一名称才为国际社会所普遍接受。二、国际法的定义万国法或称国际法是一个名称，用以指各国认为在他们彼此交往中有法律拘束力的习惯和条约规则的总体。这些规则主要是支配国家的关系,但是,国家不是国际法的唯一主体。（《奥本海国际法》）国际法或万国法是一系列规则的总称，这些规则-按照通常的定义-调整各国在其彼此交往中的行为。（汉斯•凯尔森）国际公法或万国公法是决定各国在其相互关系中的各自权利和义务的一些规则的总体。”（福希叶(Fauchill)国际法是在国际交往过程中形成出来的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对各国家具有法律约束力的行为规范，包括原则、规则和制度的总体。（周鲠生）国际法是支配各国际法主体相互间的关系并决定其权利义务的法律规则的总体。国际社会是以全部国际法主体组成的；由于全部国际法主体都受国际法的制约，所以国际社会就成为国际法的社会。但是，如果使用更精炼的字句，国际法也可以被定义为国际关系的准则。（李浩培）国际法，旧称万国法或万国公法，主要是国家之间的法律，也就是说，它是主要调整国家之间的关系的有拘束力的原则、规则和规章的总体。（王铁崖）国际法是关于国家和其他国际社会成员在国际社会中的权利、义务和责任的法律规范，是对国家和其他国际法主体在国际关系中具有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。（梁西）Theaggregateofnorms（规则）whicharecreatedbyagreementbetweenstatesofdifferentsocialsystem,reflecttheconcordant（协调的）willsofstatesandhaveagenerallydemocraticcharacter,regulaterelationsbetweenthemintheprocessofstruggleandco-operationinthedirectionofensuringpeaceandpeacefulco-existenceandfreedomandindependenceofpeoples,andaresecuredwhennecessarybycoercion（强迫）effectuatedbystatesindividually（个别的）orcollectively（全体的）.【G.I.Tunkin】Thelawdealing“withtheconductofstatesandofinternationalorganizationsandwiththeirrelations,withsomeoftheirrelationswithpersons,whethernaturalorjuridical.”definedastheruleswhichdeterminetheconductofthegeneralbodyofcivilizedstatesintheirdealings.(T.J.Lawrence,thePrinciplesofInternationalLaw(6thed.),Bosten:D.C.Heath&Co.,1915,p.1)Lauterpacht,Oppenheiminternationallaw:isthenameforthebodyofcustomaryandtreatyruleswhichareconsideredlegallybindingbyStatesintheirintercoursewitheachother.ThoserulesandnormsthatregulatetheconductofStatesandotherEntitieswhichatanytimearerecognisedasbeingwithinternationalpersonality,e.g.internationalorganizationsandindividuals,intheirrelationswitheachother.问题：1、通过比较上述学者对国际法所下定义，发现什么问题？2、你认为国际法是法吗？3、你是如何看待和理解国际法的？三、国际法的特征与国内法相比，国际法的基本特征主要表现在：第一，国际社会是国际法产生、形成和发展的基础。第二，国际法所调整的对象是国际关系。第三，国际法是对国际社会所有成员具有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。四、国际法的性质（一）国际法的法律性国际法是不同于国内法的一个特殊的法律体系，如果以国内法的特点看待国际法，往往就会得出国际法不是法的结论。1、否定论１７世纪的荷兰法学家普芬多夫（S.

Puffendorf）认为，一切国际间协议或“相互义务”都可能被个别国家随意解除，因此，国际法不是法。英国奥汀斯（JohnAustin）则以他提出的“三位一体”的法律说来论证国际法并非法律。奥氏认为，法律是“主权者”所颁布的“命令”，如果受到违反，“主权者”便会以“制裁”相威胁，他认为，国际法不具备上述法律的三要素，因此，它不是法律。2、肯定论英国布赖尔利（J.L.Brierly）:“法律只能存在于社会之中，而没有任何社会没有法律体系来调整其成员彼此间的关系。那么，如果我们说到‘国际法’，我们是假定一个国际‘社会’的存在。”梁西：国际法所建立的不是一种以统治权为基础的秩序，而是一种以主权者“平等协作”为条件的法律体系。这一法律体系由于其绝大多数规范不具有强制性和没有强制执行机制而经常被称为“弱法”或“软法”，这恰好从一个侧面说明了国际法最本质的属性和特征。（国际法是“软法”）3、结论——国际法是法第一，国际法所规定的权利和义务是具体的，明确的，国际法是确定的规范；第二，违反国际法的行为是国际不法行为，甚至可能是国际犯罪行为，违反者应负国际责任；不同于国际道德和国际礼让：国际道德（internationalmorality）；国际礼让（internationalcomity）第一，权利义务不具体；第二，违反则构成国际不道德、不友好或不礼貌行为，它并不引起违反者的国际法律责任；（二）国际法的国际性第一，社会基础的国际性。如前所述，国际法的社会基础是国际社会，而国内法的社会基础是国内社会。第二，调整对象的国际性。国际法的调整对象是国际关系，国际法是以国际关系为对象的法律，国际法律关系是以法律形式表现出来的国际关系。第三，形成方式的国际性。国际法是在国家之间交往中以习惯或条约等各国共同同意的方式形成的法律，是国际社会公认的产物，不是一国单方的行为。国际法是“国际社会的法”，国际法的法律性与国际性是密不可分的。与传统国际法相比，国际法更注重下述追求的价值和目标：第一，国际正义。第二，国际社会的共同利益。第三，国际法治。综上所述，国际法的法律性和国际性的丰富内涵反映了国际社会的性质和发展。国际法与国内法最根本的区别在于国际法不是一个国家所创立的，不是一个国家的利益和意志，而是国家之国际社会所共同创立的，反映了国际社会的共同利益和意志的法律。第二节国际法的历史发展一、古代和中世纪国际法的萌芽国际法开始缓慢地演进，它主要体现在以下几个方面：第一，条约的增多。第二，海事法的编纂。第三，外国人地位的提高。第四，领事制度与使馆制度的出现。第五，仲裁的频繁。第六，战争的温和化。二、近代国际法国际法成为一门独立、系统的学科，是以格老秀斯（HugoGrotius）的《战争与和平法》为其嚆矢的。因此，格老秀斯被誉为“国际法之父”（the“Father”ofinternationallaw）。15到17世纪期间现代国家的兴起是国际共同体得以形成的必要条件。维斯特伐利亚和约在现代国际共同体的演变方面成了一个分水岭。近代国际法的发展主要有以下特点：1.区域性较强。2.协定国际法的勃兴。3.战争的人道化。4.国际仲裁制度的进步。5.国际行政联盟的产生。6.海洋法的发展。三、现代国际法纵观近年来国际法的发展变化，我们可以概括出以下几个新特点：1.国际社会的组织化（institutionalizationoftheinternationalcommunity）趋势进一步增强。首先，国际组织的数量呈爆炸性增长。其次，国际组织的活动范围不断扩大、职能日益膨胀。再次，国际社会的组织化使国家主权的保留范围相对缩小。最后，国际社会的组织化使国际法的约束力增强。2.国际法的全球化（globalizationofinternationallaw）。第一，国际法适用于整个国际社会。第二，许多全球性问题更加需要国际法来调整。第三，国际法向国内法渗透。3.国际法研究新方法的不断涌现。4.国际法的领域进一步扩大（thegreatlyexpansionofinternationallawconcernscope）。第一，国际法的主体不断增加。第二，国际法的客体愈益扩张。5.国际法刑事化现象（thecriminalizationofinternationallaw）的不断增多。第三节国际法的学说一、自然法学派（Naturalists）国际法方面的自然法学派代表人物有维多利亚、普芬多夫等。（一）维多利亚所有人都是人这一共同本性而构成普遍的人类社会；该社会受适用于一切人的共同法支配。反对教皇霸权，主张所有国家平等。（二）普芬多夫国际法应该依哲学的方法或从国家的本性及国家存在之目的上去推求。认为国际自然法是国际法独有的渊源，条约和习惯不是国际法的渊源。主张各国自然平等。二、实在法学派（Positivists）实在法学派是同自然法学派相对立的。到19世纪末，实在法学派终于占压倒的优势。实在法学派的代表人物有苏支、奥本海等。（一）苏支国际法是大多数国家间合乎理智的惯例所接受的法律（国际惯例），与某些国家所表示同意的法律（国际条约）。（二）奥本海国际法是以各国的共同同意为根据，只有国家才是国际法的主体，国际法是由国际惯例和特别条约构成。三、格老秀斯学派（Grotians）格老秀斯学派中有名的学者为德国的沃尔夫和瑞士的瓦特尔。（一）沃尔夫国际法渊源的四类，其中包括自然法，国际条约和习惯法。（二）瓦特尔国际社会是由彼此主权平等的国家组成，国家独立于其他国家的控制；国家应该遵守国际法；国家主权不是绝对的，主权权利必须在国际法框架内运作。四、新自然法学派（Neo-naturalists）新自然法学派，也叫“复兴自然法学派”（theRevivalNaturalists），它是以主张自然法为特征的一个法学流派。新自然法学派包括社会连带学派和规范法学派。（一）社会连带学派（Solidarists）狄骥：一切法律根据在于社会连带，法律是根据社会连带这一事实而产生的。（二）规范法学派（Normativists）汉斯•凯尔森认为每一个规范的效力理由都来自另一个更高的规范，国际法的效力根据在于“约定必守”（pacasuntservand）五、新实在法学派（Neo-positivists）新实在法学派是指第二次世界大战后，由于国际关系的发展变化，在欧美国际法学界出现的一股新的研究国际法的思潮。它主要包括权力政治学说和政策定向学说。（一）权力政治学说汉斯摩根索强调国际关系中的权力、影响力和支配力。施瓦曾伯格国际法就是权力法，可用来作为强权政治的工具。（二）政策定向学说用政策科学来研究国际法。政策是政治根本，决策是权力的核心。国际法就是一种决策循环，国际法就是一种综合和复杂的决策过程。六、国际法研究的新方法近年来，国际法理论又有了新的发展，产生了一些新的研究方法。概言之，主要有下列几种：（一）批判的国际法方法（criticalinternationallegalstudies）（二）女权主义者的国际法方法（feministapproachtointernationallaw）（三）国际法和国际关系交叉研究的方法（internationallawandinternationalrelationsinterdisciplinaryapproach）（四）法律的经济分析方法（economicanalysisoflaw）第四节国际法与国内法的关系一、国际法与国内法关系理论（一）一元论(molism)1.国内法优先说该理论由德国的学者J.J.Moster（1701-1785）在19世纪时提出的。后由佐恩、温策尔等学者将该理论完善。根据该理论，国内法把国际法律规则囊括其中，并且优于国际法律规则，后者是“国家对外关系的法律”。该理论否认国际法作为一种特殊的、自治的法律体系，显然是体现了少数大国急切地保护其本国利益的极端的民族主义与权威主义。2.国际法优先说首先由德国人W.Kaufmann（1858-1926）概括性提出。一战结束后1920-1934年间，奥地利人凯尔森（1881-1973）把其发展完善。该理论一系列假设为前提：（1）存在着一个统一的法律制度，这一法律制度囊括所有在不同层面上运作的法律秩序。（2）国际法居于这一法律制度的最顶端，它决定着任何其他法律制度中所有法律行为的合法性或者非法性。因此，国内法必须始终遵守国际法。如果国内法与国际法发生冲突，国际法可以宣称与其相违背的国内法律规则或行为是非法的。从国际法的角度来看，国际法与国内法都是“一个规范制度的组成部分”，没有必要把国际法规范“转化”为国内法。该理论根植于两个基本的观念原则：国际主义与和平主义。凯尔森认为，选择接受国际法优先不能基于科学的考虑，而是取决于道德或政治偏好。带有过于理想的色彩。（二）二元论（dualism）该理论在1902-1928年间由德国学者特里佩尔对该理论进行某些了方面理论建构，随后由意大利学者安齐洛蒂对该理论作了重要完善。该理论始终处于这样一个假设，即国际法与国内法律制度构成两个不同的、形式上相互独立的法律秩序。他们的区别体现在主体方面、渊源方面、规则内容方面。国际法不能直接作用于个人，要对国内当局和个人产生拘束力，国际法必须经由主权国家自由决定的、旨在实施国际法规则的各种国内法机制“转化”为国内法。国际法不能修改废立国内法；同样，国内法也不能创设、修改或废除国际法规则。二元论认识到国际法和国内法是两个不同的法律体系，这是二元论的合理之处。但是二元论用静止的观点看待国际法和国内法之间的差异，将其绝对化，忽视并否认国际法和国内法内在的联系。（三）联系论国际法和国内法这两个不同的法律体系不是孤立存在的，而是相互密切关联的。我们可以从以下几个方面考察国际法和国内法发生相互联系的内在根据和主要因素。第一，国家是国际法和国内法发生联系的最重要的纽带和动力。第二，国家的对内职能及政策，同国家的对外职能及政策，虽然分属于两个不同的领域，但却彼此密切联系。第三，适用国内法的国内社会和适用国际法的国际社会，虽各有特点，然而却具有千丝万缕的关系。二、国际法与国内的关系的实践（一）国际社会的一般实践国际层面上一般涉及国际法院或法庭对待国内法的态度，也就是国内法在国际关系中的地位。1、国家不得援引其本国法律作为违反国际义务的借口1969年的《维也纳条约法公约》第27条和国际常设法院的相关判决。2、国际法庭参考相关当事国国内法国际法庭面对有关国家机关的权限、管辖权、个人和法人的国籍、没收等问题会参考当事国国内法。如1955年“诺德鲍姆”案，参考了列支敦士登的国籍法。3、当事国国内法在国际法庭的其他作用可以作为违反条约和习惯规则的证据；国内法院对本国法律的解释对于国际法庭有拘束力；国际法庭不能宣布国内法规则在该国国内无效；特别协议可能要求国际法庭适用相关的国内法。（二）国内对待国际法的态度在国内层面上主要涉及各国对待国际法的态度、国际法在国内的实施和国内法院适用国际法问题等。1、一般实践（1）国家有义务保证其国内法与其缔结的国际条约不冲突；（2）由于有些国际条约规定是原则性的，它的执行需要缔约国在其国内制定具体的法律。2、国际法在国内法律秩序中的适用国际法在国内法律秩序中的适用特别关系到以下三方面的问题：（1）国际法有关国际法规则在国内法律秩序中适用的规则；未见一般规定。下列新变化值得注意：表现为一些条约明确规定缔约国有义务制定实施诸多条约规定的国内法律。如1949年日内瓦四公约中的某些规则，以及人权条约，或其他一些国际法律文件如《前南国际刑事法庭规约》、《国际刑事法院规约》等；一些已经取得强制性规范或强行法之位阶或地位的普遍性规则规定，国家应该制定必要的实施法律，如ICTY在Furundzija案中指出，禁止酷刑……国家有义务制定法律……。（2）国内法有关国际法在国内法中效力的规定；属于一国主权范围之内的事情，一般会在国内的宪法中规定，或在国内其他法律中体现。如何产生效力和位阶问题。（3）国内法院适用国际法规则的实践。3、各国的实践做法（1）实施方式主要有转化（Transformation）和纳入（Adoption）两种方式，纳入又可分成自动长期的纳入和临时性（逐案生效）自动纳入。（2）国际法规则在国内法律制度中的位阶一些国家倾向于业已纳入国内法律制度的国际法规则与源于国内的立法予以同等对待。（后法优于前法；特别法优于一般法；后制定的一般法不得减损先前制定的特别法）国内立法机关可以在任何时候修正或废除源于国际法的法律规则的法律。其他国家倾向于赋予国际法规则以高于国内立法的位阶。采用“刚性”宪法的国家，如果宪法规定纳入国际法规则，这些国际法规则通常会享有宪法或准宪法的地位，其位阶会高于普通的法律。（采用柔性宪法的国家，特别是议会至上的国家似乎更应该这样做。但实践并非如此）（3）具体的实施方法习惯国际法国家一般采用自动长期的纳入方式。习惯国际法规则本身，仅仅在国际共同体中形成的事实，就使其在国内具有拘束力。一旦在国际共同体中形成习惯国际法规则，它们就会对国内法律制度产生拘束力。习惯国际法规则在国际层面和国内层面上的内容是一样的。当然为使习惯国际法规则在国内层面上可以获得实施，通过国内立法予以补充也是必要的。拥有刚性宪法的国家里，宪法规定与司法实践都认为习惯国际法规则优先于与其不符的“一般的”国内立法（意大利、德国、日本、希腊、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦和白俄罗斯）。其他一些国家（美国、中国、法国、英国）没有赋予习惯国际法较之一般立法更高的位阶。议会在后制定了明显违反习惯国际法的法律，那么该法律优先。（俄罗斯出现“将条约优于在后制定的国内法的宪法性规定”也同样适用于习惯国际法的做法，比利时和南非也有此种做法。）条约法