司考疑难考点120问精解

司考疑难考点120问精解

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一问1：2002年的司考第四卷中最后一道题要求写起诉书，我看了标准答案，答案中明确的写

出了案例中犯罪嫌疑人所违反罪名的具体法条是第几条。我觉得在考试的时候，不可能把哪个罪名属

于第儿条记得很具体，因此，在要求书写法律文书时，就不会把犯罪嫌疑人侵犯的罪名属于哪条写得

很明确。遇到这种情况该怎么办，一定要明确地写出第儿条吗？另外，大纲中提到司法文书太多，有

什么好的建议？

答：你的认识是正确的，在写文书时，不需要罪名具体是刑法的哪一条。其实文书最好写，只要

把格式、框架弄对了，分也就差不多拿到了。

司法考试文书你暂时先不用复习，现在复习意义不大，因为是死背框架的东西，一般在考前一个

月复习也来得及。

一间2：在1994年2月1日以前已经以夫妻名义共同居住但仍未办理婚姻登记手续的，现起

诉到法院，是以“事实婚姻”还是“非法同居”认定？

答：事实婚姻，是指没有配偶的男女未办结婚登记，便以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻

关系，并双方符合我国法定结婚条件的两性结合。根据《婚姻法解释（一）》第五条第（一）项规定，

1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，

按事实婚姻处理。据此，符合事实婚姻的条件如卜.：

（1）男女双方同居的时间被限定在1994年2月1日以前。

（2）在1994年2月1日之前同居时，男女双方既已经符合婚姻法规定的结婚的实质要件。也就

是说男女双方在1994年2月1日以前同居，但至1994年2月1日尚未符合结婚实质要件的，以及

1994年2月1日以后同居的，是同居关系，而不是事实婚姻。

根据《婚姻法解释（一）》第四条规定：“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚

姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。”据此，如果当事人是在1994

年2月1日以前同居，在此之前什么时候符合婚姻法所规定的结婚的实质要件，什么时候开始算事实

婚姻。

一问3：2000年8月20日，甲借给乙5万元钱，约定12月20日还。丙作担保人，约定：“当

到期后满两年，乙仍然不还钱，则内才帮助乙来还。”后到期乙未还。2002年12月20日，甲去找

丙，丙说：“过了诉讼时效了，不还。”法院应该支持谁？“两年”的约定有效吗？

答：法院应支持甲，“两年”的约定有效。本题中的保证合同是一般保证合同，两年是当事人约

定的保证期间，该保证合同的诉讼时效应从2002年12月20日开始计算。

一问4：在刑法条文中有这样两个罪名：奸淫幼女罪和嫖宿幼女罪；前者的解释是不论不满十

四周岁的未成年幼女是否自愿，对其奸淫的即构成该罪；后者指在嫖娼行为中、嫖宿幼女的犯罪行为。

我的疑问是：嫖宿幼女罪中可能幼女是自愿的，但这种情形不正构成奸淫幼女罪吗？在刑法中的这两

种说法是否矛盾？

答：首先，现在已经没有奸淫幼女罪这一罪名，统统定强奸罪。

嫖宿幼女，是指以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者从事其他淫乱活动。

嫖宿幼女与强奸幼女的区别主要在于：

(1)前者发生在嫖娼的过程中；后者无此时间限制。

(2)前者以行为人明知卖淫的对方是幼女为前提；后者以行为人明知被害人是幼女而予以奸淫

为前提，当然不问幼女是否同意，只要双方性器官接触就构成犯罪既遂。

(3)前者以对方已经卖淫为前提；如果对方没有卖淫，行为人使用各种手段与之发生性交，则

成立强奸罪。

综上所述，刑法的关于强奸幼女与嫖宿幼女的说法并不矛盾，只是特殊与一般的关系，根据特殊

优于一般的原则，应以特殊为准。

—问5：独立制片人甲自酬资金于1995年11月15日首次出版电视剧录像带。甲于1996年10

月21日去世。

（1）甲是著作权人还是邻接权人?

（2）作品著作权中的复制权与邻接权中录音录像制作者享有的许可他人复制并获得报酬的权利

有何不同？

著作权法第四十一条的保护期”截止于该节目首次播放后第五十年的12月31日”与第二十一条

第三款“截止于作品首次发表后第五十年的12月31日”的规定是否矛盾？

（3）第二十一条第一款与第三款是一般与特殊的关系吗？

答：（1）本题中的甲是邻接权人。

著作权，即版权，是指作者或其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利

的总称。复制权属于著作财产权之一，是指作者以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方

式将作品制作一份或者多份的权利。

邻接权，是指与著作权有关的财产权益，著作权法实施条例第二十六条规定：”著作权法和本条

例所称与著作权有关的权益，是指出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有的权利，表演者对其

表演享有的权利，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利，广播电台、电视台对其播放

的广播、电视节目享有的权利。”

作品著作权中的复制权与邻接权中录音录像制作者享有的许可他人复制并获得报酬的权利的区

别，主要表现在以下几个方面：

A前者的享有主体是作者；而后者的享有主体是录音录像制作者。

B两者受保护期限的法律依据不同，起算时间不同。

a.前者的依据是著作权法第二十一条。本条第三款规定的权利主体是指导演、编剧等著作权人（不

是指录音录像的制作者），其起算是从死亡日期开始。

b.后者的依据是著作权法笫四十一条第一款，其起算是从作品首次制作完成开始。

（2）对于著作权法第二十一条第一款与第三款的关系可以理解为一般与特殊的关系。

—问6：如果签订合同双方的签字日期不同，会不会影响合同的生效日期，也就是说合同真正

的生效日期是什么时间（是不是实际履行的日期）？

答：合同双方当事人签字日期不同，以最后一方当事人完成签字时间为合同成立的时间。一般而

言，合同成立时间即合同生效时间。

—问7：关于2002年11月7日最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案

件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释明确规定，具备以下两个条件的，以偷^罪定罪处罚，

最高处七年有期徒刑，并处偷税数额五倍以下罚金：

（1）纳税人有“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账薄、记账凭证”、“在账薄上多列支出或者不

列、少列收入”、“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”、“进行虚假纳税申报”或者“缴纳税款

后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳税款”等行为之一；

（2）不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之I•以上且偷税数额在1万元以上。

上述两个条件是必须同时具备还是只要满足其中之一条件就可成立偷税罪。

答：司法解释中的两个条件必须同时具备方可成立偷税罪。

——问8：怎么复习海商法和国际经济法？

答：海商法应与国际货物运输、国际货物运输保险等一起学习，而不应放在商法中学习，原因在

于它们的基本概念及运用都同出一辙，学习起来容易举一翻三。

——问9：法官法第十一条第三款规定，地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举和

罢免，副院长等由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。

第四款又规定，在省、自治区内按地区设立的和在直辖市内设立的中级人民法院院长，由省、自

治区、直辖市人民代表大会常务委员会根据主任会议的提名决定任免，副院长等由高级人民法院院长

提请省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会任免。

请问中级人民法院的院长、副院长究竟是由本级人大常委会任免，还是由省级人大常委会任免？

答：该问题主要涉及到国家机关的设立。以北京为例，在北京有北京市高级人民法院、北京市第

一中级人民法院、北京市第二中级人民法院、海淀区人民法院等，北京的人大则只有北京市人大，海

淀区人大等。照此推导，北京市高级人民法院对应的是北京市人大，海淀区人民法院对应的是海淀区

人大，对这两级法院院长的任免问题，容易理解。

但对北京市第一中院和北京市第二中院院长的产生则有了问题，这是因为没有与之相对应的权力

机关。同样，省设地区一级的中级人民法院也没有与它相对应的权力机关，法官法第十一条第四款正

好解决这个问题，即对于省设地区中级人民法院和直辖市的中级人民法院，由上一级即省级人大常委

会处理；而对于其他的中级人民法院，则均由同级人大或常委会处理。

对这类问题的记忆，原则上是：同级人大对同级法院，找不对应的看上面。

—问10：关于“企业资质与知识产权”对于母子公司能否共享？即子公司可否拿母公司获得

的资质去从事一定的民事行为呢？

答：企业的资质是母子公司是绝对不能共享的；知识产权可以通过许可使用的形式共享。

一问11：某甲家中有现金5000元一口被盗后，甲得知盗窃人是其邻居某乙。

遂趁乙家中无人时，入室盗走这5000元钱。某甲的这种拿回自己财产的行为是否构成盗窃？

答：应是盗窃。

—问12：关于婚姻法中探望权的问题。未成年本人是否也可以提出中止探望权的行使？

答：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十六条规

定：“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，

有权向人民法院提出中止探望权的请求。”据此，未成年本人可以提出中止探望权的行使。

—问13：以暴力、威胁等方法抗拒税务机关错征税款的行为如何定性？

答：既不能定性为抗税罪，也不能定性为妨害公务罪。因为抗税罪在主观方面表现为故意，即明

知应缴纳税款而故意用暴力、威胁方法拒不缴纳。如果行为人不具有这种主观故意和非法获利的目的，

不构成抗税罪。而妨害公务罪中，对于4类工作人员超越职权范围的活动，或者滥用职权、以权谋私、

侵犯国家和群众利益的活动，不能视为“公务”，故行为人阻碍4类工作人员从事非公务活动的，不

成立妨害公务罪。对此，可以区别情况处理，一般的，可按行政处罚；情节严重的，可按故意伤害罪

定性。

—问14：我想问一下单位犯罪中的“单位”是否必须具有法人资格？

答：《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：“刑法

第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，

综上所述，单位犯罪中的单位大都是具有法人资格的，但并非全部，例如：依法成立的合作经营

企业，就不一定具有法人资格。

也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单

位。“

根据《中外合作经营企业法实施细则》第四条第一款规定：“合作企业包括依法取得中国法人资

格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。”

一问15：对于票据法第卜七条中票据的行使期限问题，我有些拿不准，第（一）项中出票人

难道不包括第（二）项中的出票人吗？如果包括的话不又矛盾了吗？

答：票据法第十七条中的（一）、（二）项是有一些问题的，对第（一）项中的“票据”应理解

为仅指汇票、本票。对商法、经济法的学习，一定要靠多做题。

一问16：刘某女家中有财产20万，欲与其夫离婚又不愿平分财产，遂找王某商议抢劫自

己的家。一天刘某在家时王某按约定扮演匪徒入室抢劫，将20万元存单抢走。

刘某和王某应如何定性？刘某的行为构成抢劫还是诈骗？

答：刘某和王某的行为均为诈骗。刑法第二百六十六条规定了诈骗罪，是指以非法占有为目的，

以虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

—问17：某甲卖牛给A得款1200元，后拿其中的700元去买马，次日卖马人上门退回原款，

称某甲给其假币。某甲拿退回的钱和原剩下的钱对照，发现一共有1000元是假币。某甲断定是A买

牛时付给其假币，遂和两个儿子商量找A赔钱，并提出见牛要牛，不见牛要钱，不给钱就打A-顿。

某甲找到A,以A买牛付给假币为由索钱，并拿刀出来威胁，遭A拒绝后，某甲的两个儿子即上前殴

打A,其中一个儿子在殴打过程中抢走2700元。案发后，抢得钱的儿子否认抢得钱。问：

(1)某甲的行为应如何定性？

(2)抢钱的儿子的行为如何定性？

答：(1)某甲的行为应认定为伤害。

(2)抢钱的儿子的行为应认定为抢劫。

一问18：我感觉复习时间不够用，才看完法理学、宪法、商法和经济法，现在半个月了，民

法两本书才看了半本，其中很多概念对我来说很陌生，不是很容易理解，看得比较慢，学习中确实遇

到一些问题，我都一一作了记号，但我发觉有些问题在后来的学习中自然就解答了。民法可能是最重

要的，因此我也看得比较细。但想想离考试才三个多月，真得很着急。

答：其实不用着急，你可以在学习民法教程时，交叉做其他法如民诉法的典型题和全真题；或者

把《案例解谜》里面的案例题拿来做一做，既起到换脑子的作用，又顺带把一整章的内容作一个回顾。

学海无涯，越学越觉得要学的东西太多。其实你想通一点，400分你只要拿250分就能过关，也就是

说，不一定全都兼顾得到，但该拿的分一定要拿，诸如程序法

部分，看似司法解释挺多，但只要看过，题做过一遍，•般分都能拿到，尤其是卷四的程序法挑

错题。民法固然重要，可民法的分其实是最不好拿的，它需要生活经验和扎实的法理功底。另外，对

商法、经济法不可忽视，这部分只要你把高阶教程中的典型题及全真题做过一遍，基本能考的考点都

已经涵盖，有印象就能拿分，不会有太大变化，比民法的分好拿多了。

—问19：我想请教民法中的几个概念：什么是地上权、地役权、永佃权？

答：地上权、地役权、永佃权是传统民法对用益物权的分类，其中：地上权，是指利用他人士

地营造建筑物、其他工作物及竹木并对其营造的建筑物、其他工作物及竹木取得所有权的用益物权。

地役权，是指为实现自己土地的利益而使他人土地承受负担的用益物权。

永佃权，是指以支付租金为对价，在他人所有的土地上进行永久性耕作或放牧的用益物权。

在现代社会，永佃权呈消灭趋势。

一问20：共同侵权的成立要件之一是“侵权行为人有共同的过错”，“共同的过错”

应如何理解？

答：共同的过错，既可以是行为人共同故意，也可以是行为人共同过失，还可以是有的行为人出

于故意，有的行为人出于过失。

—问21：甲盗窃正在使用中的广播、公用电信设施4次，累计数额巨大，在4次盗窃中，乙

参与甲盗窃正在使用中的广播、公用电信设施1次，数额较大。在这个案子中，按照本罪的司法解释，

甲定盗窃罪是无疑的，但乙应定何罪？如果定盗窃罪，那乂不符合司法解释的数额，如果定破坏广播

电视、公用电信设施罪，那甲、乙共同的行为分别定不同的罪，显然不合适。

答：最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：”审理盗

窃案件，应当注意区分盗窃罪与其他犯罪的界限：

盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，但是构成危害公共安全犯罪的，依照刑法第一

百二十四条的规定定罪处罚；盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、

公用电信设施罪的，择一重罪处罚……“

本例中甲应按盗窃罪从重罪处罚，乙则仅构成破坏广播电视、公用电信设施罪，这里不存在合不

合适的问题，只能依法定罪。

—问22：钱系某私营企业老板，1997年6月5日晨7点30分对招手停下来的出租车司机王某

说：“我欲去某宾馆签约，必须八点半以前赶到，否则我将损失10万元。”

司机王某说：“时间没问题，你放心吧。后因王绕道加油耽误了时间乂遇上上班高峰期堵车，上

午9点钟才将钱送到指定地点。钱签约耒成而向王某起诉要求赔偿10万元。经查，王某为个体司机,

钱某签约不成，造成利润损失10万元属实。现问钱某的这10万元损失，王某是否应该全部赔偿？

答：按照合同法第一百十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给

对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得

的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损

失。

在该条规定中“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成

的损失”该如何理解？如果司机王某不是因为绕道加油耽误了时间又遇上上班高峰堵车，而未能按约

将钱某送到指定地点，而仅仅就是因为堵车而未能按约将钱某准时送到，对于10万元的损失王某还

要赔偿吗？仅仅是堵车违约构成第一百一十三条所称的“订立合同时预见到或应当预见到的因违反

合同可能造成的损失”吗？

结合本题，对合同法第一百一十三条规定的“不得超过违反合同方订立合同时预见到或者应当

预见的因违反合同可能造成的损失”的理解为：钱某对招手停下来的出租车司机王某说：“我欲去宾

馆签约，必须8点半之前赶到，否则我将损失10万元。”司机王某说：“时间没问题，你放心吧！”

据此，说明王某已明知自己行为的后果，也就是说应当预见到因违反合同可能造成的损失是10万元。

如果司机王某并未绕道加油，仅仅正好遭遇上班高峰堵车，导致未能按约将钱某送到指定地点，

则对于钱某10万元的损失王某是不赔的。其依据是合同法第一百一卜七条：“因不可抗力不能履行

合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后

发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情

况。”

—问23：民事诉讼法规定，简易程序的审理期限为3个月，从立案的次日起计算。

简易程序转为普通程序，审理期限从何时开始计算？

答：根据民事诉讼法意见第一百七十条规定："适用简易程序审理的案件，审理期限不得延长。

在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序，由合议庭进行审理，

并及时通知双方当事人。审理期限从立案的次日起计算。”

——问24：监护人与法定代理人的区别。

答：民法通则第卜四条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代

理人。”据此，监护人与法定代理人是同义词。

一问25：甲借给乙一台电脑，乙私自将它卖给了丙，在甲得知后并不同意的情况下，甲能否

从善意第三人丙处取回电脑。

答：根据合同法第五十一条的规定，无处分权人处分他人财物或权利的行为，由于实施处分行为

的人无处分权，因而一般不生效力，但经权利人承认，即可产生处分的效力。这一结论的例外情形是，

如果当事人之间的无权处分行为符合动产善意取得制度的构成要件，则该无权处分行为也能成为生效

的民事行为。具体到本题，如果丙是善意第三人，则甲不能直接向丙要求取回电脑，而只能追究乙的

违约责任。

—问26：外地人甲开车经过花江市，因其使用伪造的养路费缴讫证被养路费征稽所路检人员

发现，将该车暂扣于当地的指定存车场内。当晚甲伙同乙、丙、丁等人，携带凶器威胁看车人，并打

了看车人两拳，将车抢走。请问该行为是否构成犯罪，构成何罪？

答：甲伙同乙、丙、丁等人，携带凶器将车抢走的行为构成抢劫罪。

刑法第九十一条第二款规定：”在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用

或者运输中的私人财产，以公共财产论。”本题中所涉及的汽车虽然为甲所有，但因正处于国家机关

的合法扣押之中，属于国家机关管理中的私人财产，应以公共财产论。故甲伙同乙、丙、丁等人，携

带凶器将车抢走的行为构成抢劫罪。

一问27：专利申请和法人成立登记这两种行为是民事行为还是行政行为？我认为应该是行政

行为而非民事行为。民事行为的主体是平等的主体，而专利申请和法人成立登记不是向专门的机关申

请的吗？

答：行政行为是指行政主体实施的产生法律效力的行为。行政主体包括行政机关以及法律、法规

授权的组织。

（1）专利申请，是申请人向专利行政机关申请的行为，申请行为的主体是申请人而不是行政机

关，当然是民事行为;

（2）法人成立登记，工商行政管理机关是核准登记的主体，不是中请登记的主体，申请登记的

行为当然也是民事行为，工商行政管理机关核准登记的行为是行政行为。

一问28：自然人之间的不定期借款的诉讼时效从何时起开始计算？如甲于2000年1月1日借

给乙1万元，没有约定何时归还，直到2003年1月1日甲向乙要求归还时，乙不归还。那么诉讼时

效是从2000年1月1日起算呢，还是从2003年1月1日起算呢？

答：民法通则第一百三十七条规定："诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉

讼时效期间。”

民法通则第八十八条第二款规定：“合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合

同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：……

二履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行

义务，但应当给对方必要的准备时间。“

综上所述，未约定履行期限的债权，诉讼时效的起算应自权利人主张权利时起算；如果权利人主

张权利时予以对方宽限期的，期满债务人仍不履行义务时，债权人即应知道其债权被侵害，则诉讼时

效从该宽限期届满之日的次日起算。

—问29：某保龄球馆举办有奖活动，特等奖获得者将得到商品房一套。此举使得保龄球馆的

娱乐人数剧增。最后，特等奖被该保龄球馆的工作人员甲获得，甲获奖后，即将商品房交还单位，单

位奖励他1万元。该保龄球馆的上述行为是否合理及应承担什么责任？

答：反不正当竞争法第十三条规定：“经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者

故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）

抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”

反不正当竞争法第二十六条规定：”经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部

门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以卜的罚款。”

本题的关键还是要看保龄球馆是否是故意欺骗，但从你所给的题干中看不出来。

—问30：我国法律规定有下列情形之一的，合同无效：A.恶意串通，损害国家、集体或者第

三人利益；B.以合法形式掩盖非法目的，例如以赠与的合法形式掩盖非法转移财产的目的，损害债

权人利益的合同。请问：

(1)上述例子中，如果双方恶意串通，可否依照民法通则第六十一条关于“双方恶意串通，实

施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所

有或者返还第三人”的规定是追缴双方所得收归国有吗？

(2)乂如：甲卖房给乙，为了逃税，便和乙约定以赠与的形式转移所有权，这种情况属于A还

是B?房子或部分购房款可否收归国有？

答：这是一个选择性问题，即如果双方恶意串通，实施民事行为损害的是国家的利益，则双方取

得的财产应收归国家；如果损害的是集体的利益，则应收归集体；如果损害的是第三人的利益，则应

返还第三人。据此，如果债务人以赠与的合法形式掩盖非法转移财产的目的，损害了债权人的利益.，

追缴所获利益应返还债权人；如果甲卖房给乙，为了逃税，便和乙约定以赠与的形式以达到逃税目的,

则应追缴逃税款归国家，该买卖合同无效，房子或部分购房款应各自归还无效合同的当事人。

一问31：在伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪中，买假章、假证自用的，通常不

构成犯罪，但是为制假者提供帮助或教唆他人为自己制作假章、假证的，可以共犯论。

为倒卖而购买的，实质是买卖行为，应该也构成犯罪，但定什么罪？

答：与该问题相关的条文有：

(1)刑法第二百八卜条第二款规定了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪：“伪造公

司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件

如何适用法律问题的解释》中规定：“明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以

伪造事业单位印章罪的共犯论处。”

（2）刑法第二百二卜五条规定了昨法经营罪：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰

乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下

罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以卜罚金或者没收财产：

（-）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批

准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的1999.12修改；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

综上所述，本问中的情形与上述条文均套不上，应依“法无明文规定不为罪”，不构成犯罪。

一问32：以窃取、刺探、收买方法获取国家绝密、机密文件、资料等，而又非法持有并拒不

说明来源与用途的，应以非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪和非法获取国家秘密罪并罚。

这句话是否正确？

答：刑法第二百八十二条第二款规定了非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪：“非法持

有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、

拘役或者管制。”既然无法知道来源，就无法确定来源的非法性和手段，就只应定“非法持有国家绝

密、机密文件、资料、物品罪”，而不应该数罪并罚。这种情况和“持有假币罪”不能查清来源是相

同道理如果行为人说明了是拾到的，而不是刺探、窃取、收买的，则应定非法持有；如果交待了是

收买的，就只定非法获取国家秘密罪，不能并罚。

一问33：如果甲是某医学院大三学生，放假回家，临时无偿给别人看病，造成被害人伤残、

死亡，此种情况无牟利目的，应定何罪？

答：应定非法行医罪。刑法第三百三十六条第一款规定了非法行医罪：“未取得医生执业资格的

人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊

人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，

并处罚金。”本罪是情节犯，只要行为人的行为属“情节严重”，就构成犯罪；本罪在主观方面只能

表现为故意（对行医而言），但对于在非法行医中所造成的严重损害就诊人身体健康或造成就诊人死

亡的结果，行为人是出于过失；有无牟利目的不是本罪的构成要件。

一问34：在强迫交易过程中，使用暴力，致人重伤、死亡的，应数罪并罚还是定别的罪？

答：按牵连犯处理，择一重罪处罚：如果致人重伤的，应定故意伤害罪；如果致人死亡的，应定

故意杀人罪。

—问35：如果行为人在生产的伪劣商品上假冒他人已经注册的商标，应如何处罚？

答：（1）刑法第一百四十条规定了生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、

掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。

区分生产、销售伪劣产品罪与非罪的界限是：本罪是数额犯，即以一定的犯罪数额作为犯罪构成

要件。本罪要求销售金额达5万元以上，即销售金额是否达5万元是区分罪与非罪的界限。销售金额

不满5万元的，则属一般违法行为，可由有关工商行政部门给予行政处罚。

（2）刑法第二百一十三条规定了假冒注册商标罪：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品

上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪之间常存在着牵连关系，对此应依牵连犯从一重罪论处

的原则，应择一罪处罚，而不适用数罪并罚。

（3）应当注意：牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数行为之间存在手段与目

的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪。

刑法总则没有明文规定牵连犯的概念与处罚原则，刑法理论一般认为，在刑法没有特别规定的情

况下，对牵连犯实行从一重罪处罚的原则，即对牵连犯应当采用吸收的原则，按照数行为所触犯的罪

名中最重的罪论处，即在该罪所规定的法定刑范围内酌情决定执行的刑罚，不实行数罪并罚。但有例

外，如果刑法和司法解释明文规定实行并罚的，应当依照法律规定。

刑法分则对牵连犯表现出不同的态度:

①分则条文对大多数牵连犯的处罚没有作出明文规定。

②分则某些条文规定对牵连犯从•重罪处罚。例如：刑法第三百九卜九条规定，司法工作人员因

索取或者收受贿赂而徇私枉法或者枉法裁判的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

③分则某些条文规定对牵连犯从一重罪处罚。例如：刑法第二百五十三条规定了邮政工作人员私

拆、隐匿、毁弃邮件而窃取财物的，依照刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定定罪从重处罚。

④分则某些条文对牵连犯规定了独立的法定刑。例如：刑法第三百二十一条规定，在运送他人偷

越国（边）境中以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

这显然是以一罪论处并提高了法定刑。

⑤分则某些条文规定对牵连犯实行数罪并罚。例如：刑法第一百五十七条规定，以暴力、威胁方

法抗拒缉私的，以走私罪和妨碍公务罪实行数罪并罚。

一问36：如果行为人先侵犯商业秘密，然后使用该商业秘密制造产品（伪劣），并假冒他人

已经注册的商标销售的，在三个犯罪的构成要件都符合的情形下应如何定罪？

答：刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密

的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的,

处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商'业秘密的；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌

握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。……“

据此，如果行为人先侵犯商业秘密，然后使用该商业秘密制造产品（伪劣），并假冒他人已经注

册的商标销售的，在三个犯罪的构成要件都符合的情形下仍为牵连犯，应择•重罪处罚。

—问37：特别程序的判决不可上诉，但是可否申请再审？有无法律根据？

答：不可申请再审。其法律根据是民事诉讼法第一百六卜二条规定：“人民法院在依照本章程序

审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以

另行起诉。”与本问有关的知识如下：

(1)特别程序具有非讼性，如果发现案件本身属于民事权益争议的，例如：当人民法院依特别

程序对确认财产无主案件进行审理时，有人提出自己是财产继承人，要求继承财产，在此种情况下，

案件的性质就由请求确认某种法律事实转变为财产争议，由非讼案件转变为争讼案件。根据本条规定，

对此种情况，人民法院应当及时裁定终结特别程序，并且告知利害关系人可以作为诉讼案件另行起诉。

应当注意：利害关系人在特别程序终结后是否另行起诉，由其自己决定，因这是利害关系人的一

项诉讼权利，不受法院的限制。利害关系人起诉的，由受诉法院适用简易程序或者普通程序。但是按

普通程序或简易程序审理的案件，则不发生变换为特别程序的问题。

(2)人民法院适用特别程序审理案件，实行一审终审制，判决书一经送达，即发生法律效力，

而且判决生效后，如果发现认定事实或适用法律确有错误，不能适用审判监督程序纠正生效判决，而

只能根据有关人员的申请，由原审法院按特别程序的规定，撤销原判决，作出新判决。

—问38：在移送执行中，审判员认为关系国家集体公民重大利益的，可否依职权直接送交执

行庭？

答：当然可以。移送执行是指人民法院的裁判发生法律效力后，由审理案件的审判组织直接将案

件移交执行庭执行的方式。

(1)强制执行的开始，以当事人申请为原则，根据执行规定第十九条规定，法律文书生效后，

不经当事人申请，人民法院不能主动开始执行。但这只是开始执行程序的一般原则。

鉴于有些法律文书一经作出，必须立即开始执行，有些法律文书涉及国家利益、社会利益和妇女、

儿童、老人的生活急需，不能完全由当事人处分，人民法院应当主动进行干预。干预的方法是法律文

书生效后，不经当事人申请，人民法院就依职权开始执行。

（2）移送执行只适用于人民法院制作的法律文书。对其他机关制作的由人民法院强制执行的法

律文书，不适用移送执行。

（3）需要移送执行的案件有以下儿类：

①人民法院制作的具有给付内容的如赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费和劳动报酬的生

效法律文书。

②人民法院制作的生效的刑事法律文书中含有财产执行内容的民事判决、裁定、调解书。

③人民法院制作的财产保全裁定和先予执行的裁定。

④人民法院制作的对妨碍民事诉讼行为的罚款、拘留决定书。

⑤由人民法院制作的涉及国家、集体或者公民重大利益的民事判决书、裁定书。

移送执行应当由审判员填写移送执行书，说明执行的事项和应注意的问题连同生效的法律文书一

并移送执行员。对于移送执行的期限，法律未作具体规定。

—问39：单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆承包人指示、强令他人违章驾驶造成重

大交通事故，被指示、强令的人有罪吗？若有，是什么罪？

答：根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：

“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，

具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”与此同时，由于驾驶员是具有行为能

力的公民，有辨别是非的能力，也应以交通肇事罪定罪处罚。

—问40：因被勒索而给予国家工作人员财物，获得不正当利益的，是行贿罪吗？

答：刑法第三百八卜九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给

予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。“

据此，在主动行贿的场合（谋取不正当利益为主观要件），即只要行为人有此目的而给予财物，

就可构成行贿罪；在被动行贿的场合（即被勒索而被迫不得不行贿的），谋取不正

当利益是客观要件，即只有行贿者给予了财物并获得了不正当利益的，才构成行贿罪。换言之，

因被勒索而给予国家工作人员财物，获得不正当利益的，就构成行贿罪。

—问41：在民事、行政审判活动中，因工作隶属关系，迫于上级领导的压力而故意违背事实

和法律，作出枉法裁判，情节严重的，是否构成犯罪？

答：刑法第三百九十九条第二款规定：“在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁

判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”

据此，即使行为人是因工作隶属关系，迫于上级的压力而故意违背事实和法律，在民事、行政审判活

动中作出枉法裁判，情节严重的，也构成民事、行政枉法裁判罪，原因在于其是具有民事行为能力的

公民，有辨别是非的能力。

一问42：“对累犯以及实施暴力性犯罪的人，不得宣告缓刑”，这句话为什么是错误的？

答：（1）刑法第七十二条规定：”对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪

分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”

刑法第七十四条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”

据此，适用缓刑的条件是：对象条件：对象为被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子（对所

犯何罪无具体规定）；实质条件（根本条件）：根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实

不致再危害社会；禁止性条件：即犯罪分子不得为累犯。也就是说，累犯绝对不能适用缓刑。

（2）刑法第二百三十四条规定：”故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤

造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。"

综上所述，如果是故意伤害，被判处三年以下有期徒刑的，可以适用缓刑。

应当注意：应将缓刑的适用条件与假释的适用条件区别开来。刑法第八十一条第二款规定：”对

累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪

分子，不得假释。”

—问43：检察机关掌握了某公安局局长甲受贿2万元的事实，而甲自己交代受贿50万元。请

问：这48万元属于自首吗？

答：交代同种余罪的，不属于自首。理由如下：

刑法第六十七条第二款规定了特别自首：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的

罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“根据刑法第

六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关

尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条规定："被采取强制

措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握

的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，•般应当从

轻处罚。”

综上所述，特别自首的“特别”之处在于主体必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人

和已被宣判的罪犯，因其已经处于司法机关的控制之下，故不存在“自动投案”问题。

特别自首者向司法机关“如实供述”的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行，且其所供

述的罪行在犯罪性质或罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同的才算自首。如果其供述的罪行与已被

掌握的罪行属同种性质的，则不属于自首，但此时可以酌情处罚，如果如实供述的同种罪行较重的，

一般应当从轻处罚。这是司法解释的特别规定。

一问44：大发有限责任公司董事长刘某指使职工张某为公司盗窃了某电力设备厂价值5万元

的精密仪器，并将之用于本公司生产。请问：“大发公司构成单位犯罪而张某的行为不构成犯罪”这

一说法正确吗？

答：不正确。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规

定：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗

窃公私财物的行为，构成盗窃罪。……”由于刑法中并未规定单位可以成为盗窃罪的主体，故本题中

的大发公司不构成单位犯罪。刘某和张某构成盗窃罪的共犯。

—问45：被判死缓的被告人最少应服刑多少年方可释放？

答：十四年。最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第九条规

定：“根据刑法第五十条的规定，死刑缓期执行罪犯在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年

期满后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒

刑。对死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期，不得少于卜二年（不含死刑缓

期执行的二年）。”据此，被判死缓的被告人最少应服刑卜四年方可释放。

一问46：在商店行窃，对体积很小的财物，行为人将其夹在腋下、放入口袋或藏入怀中时，

构成盗窃罪既遂吗？

答：构成。盗窃罪既遂与未遂的标准，以财产的所有人、管理人对财物失去控制为标志。至于行

为人是否最终达到了非法占有并任意处置该财物的目的，不影响既遂的成立。因此，即使行为人没有

控制财物，但只要被害人丧失了对财物的控制的，也成立盗窃既遂。在认定盗窃罪的既遂与未遂时，

必须根据财物性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态等进行判断：①在商店行窃，对体积

很小的财物，行为人将其夹在腋卜一、放入口袋或藏入怀中时，

构成盗窃既遂；②对体积很大的财物，只有当行为人将该财物搬出商店时才能认定为既遂；③盗

窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；④如

果工厂的出入管理相当严格，出大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。

一问47：负责维修车间电气设备的电工甲，在当班期间发现电气设备受损，有引起火灾的危

险，但因分房问题才和领导吵架，心怀不满，故意不予维修，以致引起火灾，损失重大。请问：甲的

行为构成犯罪吗？

答：甲的行为构成放火罪。放火行为是指故意引起公私财物燃烧的行为。放火的行为方式，可以

是作为，即用各种引火物直接把公私财物点燃；也可以不作为，即故意不履行自己防止火灾发生的义

务，放任火灾的发生。本题中的甲故意不履行因其职务而负有的特定的义务，放任火灾的发生，是以

不作为方式实施的放火行为，构成放火罪。

一问48：甲、乙通奸多年，某日，甲要乙杀死其夫，乙不同意，甲毒打乙，并砸毁其家中物

品，扬言如果乙2日内不能杀死其夫，就要乙自杀，乙因不忍心杀其夫而自杀身亡。

请问：甲构成犯罪吗？

答：行为人甲采用了胁迫的方法（如毒打、砸毁其家中物品、扬言等），故意逼迫被害人乙自杀，

对乙的死亡结果持放任的态度，故应视甲的行为为间接故意杀人，构成故意杀人罪。

—问49：甲和乙平时矛盾较深，甲一日见乙被人砍伤在路边，奄奄一息，但尚未死亡，甲未

采取任何措施而走开，后乙失血过多死亡。请问：对甲的行为应如何定性？是否构成刑法中的不作为

犯罪？

答；甲的行为不构成刑法中的不作为犯罪，只能说是违反了道德义务。理由如下：

构成刑法中的不作为，在客观上必须具备以下条件：

首先，行为人负有实施某种积极行为的特定义务，这是构成犯罪的不作为的前提。特定义务是法

律上的义务，而不只是普通的、道德上的义务。如果不存在这种特定义务，则根本不可能构成刑法上

的不作为。这种义务的来源主要有以下三个方面：①法律明文规定的特定义务；②职务上或业务上要

求履行的义务；③行为人的先前行为产生的义务。

其次，行为人能够履行特定义务。

再次，行为人不履行特定义务。

—问50：张某乘坐出租车到达目的地后，故意拿出面值100元的假币给司机钱某，钱某发现

是假币，便让张某给10元零钱，张某声称没有零钱，并执意让钱某找零钱。钱某便将假币退还张某，

并说：“算了，我也不要出租车钱了。”于是，张某对钱某的头部猛击几拳，还吼道：“你不找钱我

就让你死在车里。”钱某只好收下100元假币，找给张某90元人民币。张某使用假币的行为构成使

用假币罪吗？张某可否构成敲诈勒索罪或者是强迫交易罪？

答；张某使用假币的行为不构成使用假币罪；也不构成敲诈勒索罪和强迫交易罪，而是构成抢劫

罪。理由如下：

（1）根据最高人民法院《关于审理伪造货币具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，使

用假币罪的定罪起点数额为面额四千元以匕据此，本题中张某使用100元假币的行为不构成使用假

币罪。

（2）根据刑法第二百六十三条规定，抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方

法，当场强行劫取公私财物的行为。根据刑法第二百七十四条规定，敲诈勒索罪是指以非法占有为目

的，对公私财物的所有人、管理人使用威胁或要挟的方法索取公私财物的行为。

两罪的区别主要在于以下几个方面：

①实施威胁的时间不同。敲诈勒索罪的威胁内容一般不具有立即付诸实施的性质，而是将来的不

利行为，从威胁发生到将威胁内容付诸实施有一定的时间间隔；而抢劫罪中的威胁所使用的暴力侵害

则是能够当场付诸实施的，被害人如果拒绝交出财物，就会立即遭到伤害或杀害。

②取得财物的时间不尽相同。敲诈勒索罪取得财物的时间既可以是当场，也可以是事后某个时间；

而抢劫罪是当场取得财物。

③威胁的内容有无暴力性。敲诈勒索罪中的威胁通常不具有人身侵害的暴力性内容即使具有，

也不具有当场性，常是名誉、隐私等方面的内容；而抢劫罪中的威胁是人身侵害的内容。

（3）根据刑法第二百二十六条规定，强迫交易罪是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他

人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。据此，本题中张某拿出100元假币强迫司机钱

某接受，但这100元假币是张某用来付出租车费的，而非商品，因而谈不上强买强卖商品；张某并未

强迫不愿为其服务的钱某为其开车，更没有硬拉、强迫别人坐其开的出租车，因而谈不上强迫他人为

其提供服务或强迫他人接受服务。张某的行为不构成强迫交易罪。

综上所述，本题中张某以当场打死钱某相威胁并当场取得财物的行为，构成抢劫罪。

一问51：甲、乙双方签订一买卖合同，合同规定在甲方供货后，乙方应立即付款。

后乙方在收货后因无款可付，经甲方同意写了一张没有还款日期的欠款条，问此时诉讼时效应如

何计算？

答：应从甲收到欠款条的第2天开始重新计算。依据是1994年3月26日最高人民法院批复，该

批复规定：“双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意

写了没有还款日期的欠款条，根据民法通则第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供

方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开

始重新计算。”

应当注意：在一方履行合同后另一方因无款可付而写下的欠条与借款合同成立时一方写下的没有

还款期限的借条，两者的诉讼时效起算是不同的。

①借款合同成立时一方写下没有还款期限的借条，写下借条的日期是借款合同的成立之日，此时

没有任何一方权利受到侵犯，故其诉讼时效的起算应自权利人主张权利时起算；如果权利人主张权利

时予以对方宽限期的，期满债务人仍不履行义务时，债权人即应知道其债权被侵害，则诉讼时效从该

宽限期届满之日的次日起算。

②对在一方履行合同后另一方因无款可付而写下的欠条，此时权利人已经知道其权利受到侵犯，

则诉讼时效的起算应自写下欠条的次日起算。

一问52：甲从乙处购买黄牛一头，作价500元。乙明知该牛有病而告知甲该牛没病，甲认为

该牛可能有病，但因价格便宜而愿意购买。在交易过程中，乙对甲说：“如果发生纠纷，你必须在3

个月内（自交易之日起算）起诉，否则我概不负责。”甲表示允诺。甲买回该牛后第4个月该牛因病

死亡，遂发生纠纷。请问：为什么认为甲与乙之间不构成民事欺诈，而是合同违约？甲与乙之间约定

的起诉期限有效吗？

答：这是一道往年的真题。

<1）最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）

第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人

作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”由此可知，欺诈有4个构成要件：①欺诈人须有欺诈

的故意；②欺诈人须有欺诈的行为；③受欺诈人因欺诈而陷于错误；④受欺诈人因借误而为意思表示。

本题中的乙既有欺诈的行为也有欺诈的故意，但乙的行为并没有使甲陷入“错误”，甲已判断出

该牛可能有病，只是贪图价格便宜而购买了该牛，因此甲与乙之间不构成民事欺诈。

认为乙构成合同违约的理由为：甲、乙之间的纠纷是由于牛的质量而引起的，由于甲、乙之间并

未就该牛的质量作进一步约定，根据合同法第一百五十四条、第六十一条、第六十二条的规定，乙交

付给甲的牛的质量应符合合同日的的特定标准。即使甲花了500元买了病牛，但牛在交易完成之后短

时间内因病死亡，则可以认定乙的履行不能满足该合同目的，因此乙构成合同违约。

应当注意：这道题出得是有问题，其实说乙违约难免有些牵强，但本题是多选题，不得已而为之。

毕竟是500元买一头牛，价格悬殊，甲肯定是没有陷入“错误”.这如同我们上街买烟，卖烟的人告

诉你这是正宗红塔山，只卖10元一条。其实你心知肚明，这东西肯定是假货，却贪图便宜，心想反

正也是抽，买了。

(2)民法通则第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，

法律另有规定的除外.”据此，诉讼时效为强制性规定，当事人不得以约定加以变更，本题中甲、乙

约定的3个月的诉讼时效期间无效。

—问53：下水道是地上定着物吗？

答：下水道不是地上定着物。房屋、林木、纪念碑、通讯电塔、桥梁、牌坊、高架桥等均属于地

上定着物。但对于依附于土地，而在性质上已成为土地的一部分的财产，如水井、排水沟、下水道等,

应成为土地的一部分，而非定着物。

—问54：遗嘱和遗赠的效力到底哪个优先？

答：遗嘱和遗赠的效力是相同的，不存在谁优先的问题。理由如卜：

我国继承法第五条规定：”继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠

办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第62条规定：“遗

产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承乂有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产

清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱

继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。”

综上所述，遗嘱和遗赠的效力是相同的。

一问55：在审理甲诉乙、丙侵权损害赔偿纠纷一案时，一审法院判决由乙赔偿甲的全部损失，

丙承担连带责任。丙不服一审判决，提起上诉。二审法院改判由乙赔偿甲全部损失，丙不承担赔偿责

任。对二审诉讼费的承担，我们有不同认识：一种意见是乙在二审中仍然败诉，应由其承担诉讼费；

另一种意见认为甲对丙的诉讼在二审中败诉，二审诉讼费应由甲承担。请问哪种意见正确？

答：当然应由乙承担。一审案件诉讼费用由败诉人负担，这是我国民事诉讼规定的诉讼费用负担

的一般原则。二审法院审理后进行改判的，不仅应按照第一市收取诉讼费用的原则和方法确定当事人

对第二审诉讼费用的负担外，而且还应相应地变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。据此，本

题中甲是胜诉方，丙不承担赔偿责任，乙为败诉方，故应由乙承担诉讼费用。

一问56：中国人高某想要得到其具有美国国籍的儿子的赡养权，要求人民法院给予支持。请

问：本案应如何适用法律？

答：本案应根据我国民法通则的规定来确定准据法，即适用高某儿子的本国法美国法。理由如下：

①民法通则第一百四十八条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”

②最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第189

条规定：“父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应

当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财

产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。”

—问57：2002年试卷三第8题是单选题，可我认为AB两项都对，怎么回事？

请问在考试中遇到这种情况应如何处理？附题：甲将房屋一间作抵押向乙借款2万元。抵押期间，

知情人丙向甲表示愿以3万元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖。对此，下列哪一表述是正确

的？A.甲有权将该房屋出卖，但须事先告知抵押权人乙；B.甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人

乙的同意；C.甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意；D.甲无权将该房屋出卖，因为房

屋上已设置了抵押权。

答：本题设计有一定问题，如果是多选题的话，AB两项均应选。但既然是单选，考虑到虽然甲

可以将该房屋出卖，无需征得抵押权人乙的同意，但必须在此之前履行两个告知义务：通告抵押权人,

告知受让人。故最好选A.

一问58：甲于2000年10月5日向乙发出要约，乙于10月10