对非实质性条款作不实响应属虚假投标吗

对非实质性条款作不实响应属虚假投标吗？一个教学专用设备采购项目公开招标后，采购代理机构于2017年4月27日发布中标公告，供应商A公司中标。投标供应商C公司对结果不满意，于5月3日通过快递向采购代理机构提出质疑。质疑事由为：《招标文件》明确规定采购工业扇的噪音参数为40db以下，但A公司的应标产品为70db以上，A公司属于虚假应标情形。5月9日，采购代理机构答复，C公司提供的质疑函证据不足，要求C公司补正质疑函。5月10日，C公司补充材料后再次快递了质疑函。5月16日，采购代理机构收到质疑函，认为5月10日应该为质疑届满之日，质疑超出了提出质疑的法定时限，不予受理。C公司因对质疑处理结果不满，遂向当地财政部门提起投诉。

财政部门初步审查后认为，采购代理机构没有明确要求具体补正时间，C公司补正后采购代理机构以超出了提出质疑的法定时间为由不予受理，是采购代理机构未在规定的时间内作出答复，应符合受理条件。

于是，财政部门依法进行了调查。原评标委员会复评后认为，招标文件采购需求工业扇技术参数中要求噪音为40db以下，A公司技术响应表响应的噪音为40db以下，属于无偏离。但经查证，A公司的应标产品为70db以上情况属实，该项参数属于技术参数负偏离。该项指标未列入招标文件实质性条款，且招标文件允许偏离的技术、性能指标或者辅助功能项目发生负偏离达2项（含）以上，而A公司仅一项负偏离。并且，A公司表示定制版噪音为40db以下，厂家也愿作声明。投诉事项属实，但不影响中标结果，故评标委员会维持原评审结果。

财政部门核查没有发现A公司存在虚假应标的情形，驳回投诉。此外，财政部门对采购代理机构进行批评教育，责令整改，要求采购代理机构加强业务培训学习，防止类似问题再次发生。

问题引出

1.C公司的质疑是否超出了质疑受理的时间节点？

2.不满足非实质性要求属于提供虚假材料谋取中标吗？

专家点评

问题一：政府采购法律法规及相关制度对政府采购活动时间节点有明确的要求，如果把握不好，将会影响整个政府采购活动，也容易引起质疑投诉。

四川运逵律师事务所律师李丽认为，供应商根据代理机构的要求补充提交证据的时间不应计算在提出质疑的期限内，即C公司质疑的提出时间并未超过法定的质疑期限。理由如下。

首先，根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称“94号令”）第十条“供应商认为采购文件、采购过程、中标或者成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人、采购代理机构提出质疑”的规定，该条款规范的是质疑提出时间，而非补正时间。其次，根据该办法第十二条，供应商提出质疑时应提供必要的证明材料，而非充分的证明材料。故在本案例中，若C公司在招标公告期满后7个工作日内提出质疑，且提供了必要的证明材料，则不应以补充证据时间超过招标公告期满后7个工作日，而认为其超过质疑期限。

广西广天一律师事务所律师沈德能表示，提出质疑以发出时间为准，邮件在途时间不算，质疑答复以收到时间开始计算。94号令第四十二条规定，本办法规定的期间开始之日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，质疑和投诉文书在期满前交邮的，不算过期。

问题二：一位政府采购业界资深专家认为，A公司不属于虚假投标，理由有二。一是A公司响应与偏离表表示响应40db，财政部门调查A公司产品为70db，A公司可以定制，定制为40db，所以A公司为响应，没有偏离，不赞成为虚假。二是《招标投标法实施条例》第四十二条明确了虚假投标情形；使用伪造、变造的许可证件；提供虚假的财务状况或者业绩；提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；提供虚假的信用状况等。A公司的行为不在其中之列。该条例第八十三条同时规定，政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。而政府采购相关法律法规没有对虚假投标作出解释，所以依据该条例判定，A公司不属于虚假投标。

李丽认为，A公司构成提供虚假材料谋取中标，理由有四点。第一，A公司在其技术响应表中响应的噪音为40db以下，属于无偏离，与评标委员会复查的结果不一致。即A公司投标文件作了虚假表述。第二，虽然工业扇噪音参数不是实质性要求，A公司不满足该条款不影响其投标文件的效力，但不能因此而否定其提供虚假材料的事实。第三，对于供应商提供虚假材料的违法行为，《政府采购法》第七十七条的规定为“提供虚假材料谋取中标、成交的”，该规定并未区分提交虚假材料对应的是招标文件的实质性条款还是非实质性条款。根据《<政府采购法>释义》，该条的立法目的为“供应商是政府采购活动的重要参加者，其最终目的是希望中标、成交，获得经济利益。为了达到这一目的，在参加政府采购项目的采购活动中，有的供应商就可能采取各种非正当的方式和手段，甚至会出现犯罪行为。因此，必须对供应商的违法行为给予应有的惩处”，根据该立法目的，不论A公司上述虚假陈述能否影响成交结果，A公司参与政府采购活动目的本身即为成交，获得经济利益。故A公司在投标文件所作的虚假表述，符合该条所规定的提供虚假材料谋取成交的违法情形。第四，在以往的招标实践中，有的技术参数虽不是实质性条款，但不满足该条款亦可能影响服务方案的得分。因此，若认为A公司对非实质性条款所作的相关虚假陈述不属于提供虚假材料，将对其他供应商不公平，有违《政府采购法》所规定的公平竞争原则。

在沈德能看来，《政府采购法》第七十七条规定应当处罚的违法行为是“提供虚假材料谋取中标或成交的”，也就是说，供应商提供虚假材料的目的是为了使自己能符合采购要求或者增加自己的竞争力或者在评审中增加分值等，最终是能在项目采购中中标或成交。如果供应商提供的虚假材料客观上无法影响采购项目的中标或成交，就无法达到谋取中标或成交的目的。

上述案例中，是否提供虚假材料谋取中标有两个判断：是否实质性响应要求；是否作为评分因素。如果作为评分因素，虚假的技术参数会影响到评分，这个就是应该属于谋求中标为目的的虚假应标。如果不作为评分因素，就不会认为是以谋取中标为目的的虚假应标。

法规链接

《政府采购法》

第七十七条供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；

……

《政府采购质疑和投诉办法》

第十条供应商认为采购文件、采购过程、中标或者成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人、采购代理机构提出质疑。

……

第十二条供应商提出质疑应当提交质疑函和必要的证明材料。质疑函应包括下列内容：

（一）供应商的姓名或者名称、地址、邮编、联系人及联系电话；（二）质疑项目的名称、编号；（三）具体、明确的质疑事项和与质疑事项