招投标法案例

招投标法案例建工系刘书敏2009年11月案例：

1．某国立高校教学楼（建筑面积28000平米）进行施工招标，要求投标企业为二级以上资质，

①请选用招标方式，说明为什么；共有13家单位报名参加，其中3家为私有企业（资质为二级），在资格预审时，有人提出不能用私人企业，请说明你的观点。②在现场察看时，有两家企业未参加，③是否可以继续参加投标。该工程投标保证金为30万元，共有12家在规定时间内交上，④问共有几家企业可参加开标会。在开标时，一家企业因路上堵车迟到30分钟（事先打过电话），问能否继续参加开标会；⑤一家企业标书未按规定加盖企业法人章，⑥请判断最后共有几家企业可参与到正式评审中。⑦评委一般如何组成。⑧评审过程中，发现某家企业报价大写与小写不符，应如何处理；⑨最后专家评委按照招标要求推荐了3名候选单位，但排名第一的企业未说明原因拒绝与建设单位签订工程合同，请问应如何处理。⑩所有投标企业保证金应如何处理。2．加入得到上面的招标信息，你所在企业为一级，①
你作为负责人应如何处理；加入确定要参加投标，②
②请写出你所要做的基本工作程序[案例分析]：1根据[中华人民共和国招投标法]第一章第五条规定公开招标，凡是公共事业的建设项目，设计公共利益，公共安全的项目的，设计、勘察，施工，监理、设备采购都许采用公开招标的方式，而且，建设规模，已经超过公开招标的要求限度以上。

不能用民营企业的要求是错误的，任何单位和个人，不得以任何形式，排斥投标人，或者以不平等的要求对待投标人，不管是民营还是国营都应相同对待。2勘察有企业未参加，所造成的对预算的估计不足等后果，由企业自己承担，企业也可自行勘察现场，不影响继续投标3投标保证金交足的企业才可以参加投标，只有12家交足投标保证金，就只有这12家可以参加4开标会议，迟到的企业不准参加投标，事先说明的也不可以。5企业的投标书没有加盖法人章的，按无效标处理。6只有10家可以参加7评委，应有招标办在专家库随即抽取，工程、经济方面的专家组成。8金额的大写小写不符合的时候，以大写金额为准。9没收投标保证金，经招标人同意，以第二顺位的投标人为中标人10中标单位，在合同签订后，退还投标保证金，未中标单位，在公告后五个工作日退还保证金11企业资质等级满足招标人要求，参加投标12到招标办报名参加投标到招标代理机构登记并领取招标文件和图纸等资料编制投标书递交投标保证金参加招标会2002年9月，某市决定在该市的中心地段修建占地500亩的中央花园，预计投资2.5亿元人民币，于2005年8月前建成，由市城建局负责招标。10月7日市城建局在当地的媒体上发布了招标公告。公告发布后，在截止日前，已有多家单位投标，其中该市园林建筑公司、市第一建筑公司、市第二建筑公司等八家单位经资格审查合格。市城建局成立了以王教授、赵总工程师、李总工程师、马总经济师、朱总经济师五人组成的评标委员会（其中朱总经济师是市第一建筑公司的顾问）。市第一建筑公司为了获取该工程的建筑权，向朱总经济师打听评标委员会的组成人员的名单，并送给朱总经济师人民币五千元，朱总经济师欣然接受了市第一建筑公司的送礼，替公司向其他几位评标委员打招呼。在评标的过程中，朱总经济师多次和市第一建筑公司的领导吃饭和娱乐，并多次向市第一建筑公司透露评标的具体情况。在朱总经济师的努力下，市第一建筑公司最终获得了该中央花园的修建权。后该案被市园林建筑公司、市第二建筑公司等单位举报到有关部门，有关部门经过调查取证，证实举报属实，依照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定给予朱总经济师如下的处理：（1）给予警告、没收赃款5000元人民币并罚款10000元的处罚；（2）取消朱总经济师担任评标委员会成员的资格。点评

本案涉及到评标委员会成员的违法行为及其应承担的法律责任问题。第一，在本案中，朱总经济师担任评标委员会成员，不符合法律的规定。《中华人民共和国招标投标法》第三十七条规定：“与投标人有利害关系的人，不得进入相关项目的评标委员会，已经进入的应当更换”。本案中，朱总经济师在主观上明知自己是市第一建筑公司的顾问，与投标人之间存在利害关系，在客观上仍然担任该招标项目评标委员会成员，违反了相关法律规定。第二，为了保证评标的公正，《中华人民共和国招标投标法》第四十四条规定：“评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。”在本案中，朱总经济师作为评标委员会成员，不仅接受投标人宴请，收受投标人的奖金5000元，而且多次向市第一建筑公司透露评标的具体情况，违反了本法第四十四条的规定，是比较严重的违法行为。第三，朱总经济师应承担相应的法律责任。《中华人民共和国招标投标法》第五十六条规定：“评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员，取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中有关部门根据朱总经济师作为评标人不仅收受投标人５０００元现金，而且透露与投标有关情况的违法事实，作出了警告、没收违法所得、罚款的处罚决定，无疑是正确的。案情2001年6月16日，某县矿业公司决定对所属的某铁矿进行内部投标，经审查确定19位内部职工有投标资格。投标前，有投标资格的赵某、钱某、孙某、李某、周某、吴某经过多次协商，决定由吴某以30万元多一点的标额中标（正常中标标额应在100万元以上），并由吴某拿出50万元分给赵某、钱某、孙某、李某、周某。在招标过程中，赵某等五人采取辱骂、威胁等方式迫使其他潜在投标人放弃投标，或以低价投标，最终吴某以30.1万元的价格中标。中标后吴某依照事先的约定拿出50万元分给五人。后该案被群众举报到当地检察机关，当地检察机关经调查取证后认定群众的举报属实，遂以该五人为被告向人民法院提起公诉，人民法院在审理该案的过程中就该案的定性产生了意见分歧。第一种意见认为赵某等五人虽有串标行为，但情节不严重，不构成串通招投标罪。第二种意见认为赵某等五人在招投标过程中，主观上以获取非法经济利益为目的（即以非法占有为目的），客观上实施了以暴力或语言相威胁，迫使他人拿出钱财的行为，符合敲诈勒索罪的构成要件，应当认定为敲诈勒索罪。第三种意见认为本案的被告不仅有串通投标行为，而且情节严重，构成串通招投标罪。点评:本案涉及到串通招投标罪的认定问题。第一，赵某等人的行为构成串通招投标行为。招标投标法第三十二条规定：“投标人不得以相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”。本案中赵某等人有不仅主观上有串通投标的故意，而且在客观上多次实施私下串通并决定由吴某以低价中标的行为。这些行为不仅排挤其他投标人的公平竞争，而且损害了作为招标人的某县矿业公司的合法权益，构成了串通投标行为。第二，赵某等人的行为不构成敲诈勒索罪。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人实施威胁或者要挟的方法，勒索数额较大的公私财物的行为。敲诈的对象只能是被害人或其近亲属。从本案事实看，虽然被告人也有获取非法经济利益的目的，并实施了一些暴力威胁及要挟手段，但其所针对的并不是被害人或其近亲属，而是其他投标人，且威胁、要挟的直接目的是使其他投标人投低标或弃标，并非向他们索取钱财，因此其行为不符合敲诈勒索罪的构成特征，不能认定为敲诈勒索罪。第三，赵某等人构成串通招投标罪。根据《招标投标法》第五十三条和《刑法》第二百二十条第一款的规定，串通投标行为只有情节严重的才构成犯罪。在本案中，被告的串通投标行为不仅使某县矿业公司遭受70余万元的可得利益的损失，同时也使其他投标人失去公平竞争的机会，损害了其他投标人的利益。另外由于被告在串通投标过程中使用暴力及以暴力相威胁等恶劣手段，在社会上造成了极坏的影响，所以被告的串通投标行为应认定为情节严重，被告的串通投标行为构成串通招投标罪，依法应受相应的处罚，该县人民法院的判决是正确的。[合同风险案例1]某工程概算已被批准，准许招标。工程公开招标。招标文件规定：按固定总价合同承包。洪基公司一举中标后通过艰苦谈判确定合同价650万元。洪基公司认为工程结构简单且对施工现场很熟悉，未到现场进行勘察，另外因工期短于一年，市场材料价格不会有太大变化，故接受固定总价合同形式。问题：

(1)投标报价的步骤应有哪些?(2)按计价方式不同，合同可以分为哪些形式?(3)采用固定总价合同承包，乙方承担哪些主要风险?乙方作法有哪些不足?(4)你认为风险分担最为合理的合同形式是什么?为什么?

(1)投标报价的步骤应为7个：研究招标文件，现场考察，复核工程量，制定施工规划，计算工料机单价，计算各项费用和分部分项工程单价，汇总标价。

(2)按计价方式不同，合同可以分为总价合同、单价合同及成本加酬金合同，其中总价合同又可以分为固定总价合同和调值总价合同。

(3)采用固定总价合同承包，乙方主要承担两方面的风险：即工程量计算失误的风险和单价计算失误的风险。尽管工程结构简单，必定仅处于初步设计阶段，乙方必须认真地进行现场考察以准确计算工程量。另外固定总价合同材料设备涨价风险由乙方承担，乙方认为工期短于一年不会有太大的价格变动是盲目的。

(4)风险分担最为合理的合同应为单价合同。无论工程设计深度如何、工程复杂性如何，无论工程量是否可以准确地计算出来，单价合同都可以适用而且可以使承包商避免由于现场勘察不充分、工程量计算或校核时间紧迫而导致的工程量计算失误。单价计算的准确性，可以分析出承包商成本利润构成，也是衡量承包商技术能力和管理能力的标志。甲方于2000年11月X日被批准进行施工项目招标，经过评标，乙方中标，12月14日甲方向乙方发送了中标通知书，之后甲方指令乙方先做开工准备，再签工程合同。乙方随即按甲方要求进行了施工场地平整、支桩架等开工设备工作，并于28日打了两根桩，完成了开工仪式；工程开工后，甲方借故迟迟不同意签订工程承包合同。2001年3月1日甲方书面函告乙方"另行落实施工队伍"。双方多次协商未果，乙方将甲方告上法庭。法院做了庭下调解，由甲方赔偿包括律师费在内的1％万元的人民币，诉讼费由甲方承担，乙方撤诉。问题：

(1)合同形式有哪些?建筑工程承包合同应以什么形式签订?(2)在本案中，乙方是否有过错?尽管未签合同，但按《合同法》是否可以理解为合同成立?(3)甲方若以尚未签订合同为由诉辩自己有权利另行确定他人是否正确?(4)甲方发出中标通知书，但不肯签合同是否应承担违约责任?(1)合同形式包括口头形式、书面形式和其他形式。建筑工程承包合同应以书面形式签订。

(2)《招投标法》规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出后30天内订立书面合同，这是乙方的义务，乙方未履行应有错误，法律规定应当承当责任。但本案甲方故意不签合同，乙方可免责。《合同法》规定，采用合同书形式订立合同，在合同签订或盖章之前当事人一方已经履行义务对方接受的，该合同成立。

(3)本案的乙方投标应为要约，甲方向乙方发出中标通知书应为承诺，签订书面合同是甲方的义务。甲方改变中标结果应承担法律责任。

(4)甲方发出中标通知书后，表明甲方已承诺，承诺的法律效力是承诺人具有与对方签订合同的义务。双方虽未签订合同但乙方按照甲方的要求已实际履行义务，双方合同成立，甲方另确定其他中标人，应视为毁约，当承担违约责任。某市房产开发公司发出公开招标书，对该市一幢住宅楼建设进行招标。按照公开招标的程序，通过严格的资格审查以及公开开标、评标后，某市A建筑公司被选中确定为该住宅楼的承建单位，同时进行了公证。随后双方签订了"建筑安装工程承包合同"。合同约定建筑工程面积为5000m2，总造价301万元(不包括基础造价2万元)，价款一次包定，今后有关费用的变动，将不再考虑调整；同时还约定了竣工期及工程款支付办法等款项。后来因水电问题，工程延期了一个月。由于工期的拖延，恰好赶上建材价格的全面上涨，根据A建筑公司测算，由于建材价格上涨，实际造价已达400万元，超出合同约定近100万元。因此，A建筑公司根据实际发生的情况要求房产开发中心补偿材料差价99万元。问题

(1)建设工程合同按照承包工程计价方式不同分为哪几类?(2)A建筑公司向房产开发中心提出的补偿材料差价的要求是否成立?为什么?分析

(1)建设工程合同按照承包工程计价方式不同分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同三类。

(2)不成立。因为本工程采用的是价款一次包定的固定价格合同，这种合同的特点是，工程建设单项按固定造价结算，不受材料价格上涨等因素的影响。因此A建筑公司向房产开发中心请求补偿价差的理由是不成立的，只能由自己承担在招标、投标活动中的经营风险，损失自负。事件一：本工程开工后，钢筋价格由原来的2600元／t上涨到3600元／t，承包商经过计算，认为中标的钢筋制作安装的综合单价每吨亏损1000元，承包商在此情况下向发包人提出请求，希望发包人考虑市场因素，给予酌情补偿。事件二：在当年的"非典"疫情的影响下，使本工程停止施工2个月。在"非典"疫情结束后，没有将疫情作为不可抗力因素的证明，因此根据合同文件的第4项专用条款和第5项通用条款的约定，工期不得顺延。在事后，甲乙双方经过多次磋商，发包人认为工期耽误不是施工单位原因造成的，并对现场的实际损失进行了详细的调查和计算，故书面同意将工期延长2个月，并给予100万元的经济补偿。在结算时，经过现场计算和套用合同中固定综合单价，结算价格定为500万元+100万元，总计600万元。问题'(1)承包商就事件一提出的要求能否成立?为什么?(2)在事件二中，发包人对工期的延长和经济补偿的文件，是否符合本合同文件的内容约定?分析

(1)不能成立。根据合同专用条款的有关约定，本工程属于固定单价包干合同，所有因素的单价调整将不予考虑。

(2)符合。根据合同文件专用条款的约定，合同履行中，发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，所以双方同意的工期和费用的补偿是符合合同文件的约定的。某工程基坑开挖后发现有古河道，须将河道中的淤泥清除并对地基进行二次处理。为此，业主以书面形式通知施工单位停工10天，并同意合同工期顺延10天。为确保继续施工，要求工人、施工机械等不要撤离施工现场，但在通知中未涉及由此造成施工单位停工损失如何处理。施工单位认为对其损失过大，意欲索赔。问题（1）施工单位的索赔能否成立，索赔证据是什么?（2）由此引起的损失费用项目有哪些?（3）施工索赔成立的条件有哪些?分析

（1）索赔成立。这是因业主原因造成的施工临时中断，从而导致承包商工期的拖延和费用支出的增加，因而承包商可提出索赔。索赔证据为业主以书面形式提出的要求停工通知书。（2）此事项造成的后果是承包商的工人、施工机械等在施工现场窝工10天，给承包商造成的损失主要是现场窝工的损失，因此承包商的损失费用项目主要有：

10天的人工窝工费；10天的机械台班窝工费；由于10天的停工而增加的现场管理费。（3）施工索赔成立的条件如下：①与合同对照，事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出，或直接工期损失；②造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任；③承包人按合同规定的程序提交索赔意向通知和索赔报告。某建筑公司(乙方)于某年4月20日与某厂(甲方)签订了修建建筑面积为3000m工业厂房(带地下室)的施工合同。乙方编制的施工方案和进度计划已获监理工程师批准。该工程的基坑施工方案规定：土方工程采用租赁一台斗容量为1m的反铲挖掘机施工。甲、乙双方合同约定5月11日开工，5月20日完工。在实际施工中发生如下几项事件：

(1)因租赁的挖掘机大修，晚开工2天，造成人员窝工10个工日；

(2)基坑开挖后，因遇软土层，接到监理工程师5月15日停工的指令，进行地质复查，配合用工15个工日；

(3)5月19日接到监理工程师于5月20日复工令，5月20日～5月22日，因下罕见的大雨迫使基坑开挖暂停，造成人员窝工10个工日；

(4)5月