《网上购物所涉知识产权问题研究》9200字

网上购物所涉知识产权问题研究目录一、相关概论 1（一）知识产权侵权问题的提出 1（二）电子商务知识产权的特色 2二、网上购物所涉知识产权问题的表现 2（一）中国网络购物市场概况 2（二）网购中常见的知识产权侵权表现 2三、国际网络侵权管辖的经验 3（一）美国网络侵权管辖的相关经验 3（二）法国网络侵权管辖的相关经验 4（三）欧盟的网络侵权管辖理论与实践 4四、知识产权侵权责任界定的争议和难点 4（一）电子商务平台方是否作为一般意义的“网络服务提供者” 4（二）如何认定电子商务平台方“知道”而构成过错 5(三)如何设定电子商务平台方的审查义务 5五、网上购物相关知识产权的应对措施 6（一）设立关于电子商务平台管理规则的指导性条款 6（二）加强行政机关合作 6（三）相关立法建议 7总结 7参考文献 8网上购物所涉知识产权问题研究一、相关概论（一）知识产权侵权问题的提出2015年4月3日国家商务部发布《2015年电子商务工作要点》(以下简称《要点》)，该《要点》旨在大力发展网络消费，促进综合性电子商务服务平台发展，促进线上线下市场的融合发展。在新技术和创新模式的引领带动下，电子商务通过各种渠道广泛渗入到国民经济的各个领域，我国电子商务保持快速发展的势头，市场规模不断扩大，网上消费群体增长迅速，它已经成为我国重要的社会经济运行模式，在国民经济和社会发展发挥养越来越重要的作用。同时，知识产权保护问题日渐突出，知识产权保护越来越重要，己成为在电子商务行业发展过程中一个重要的问题，深刻影响行业的健康发展，近年来，我国审理的涉及电子商务的知识产权案件逐年增多，主要类型为电子商务交易平台知识产权侵权纠纷案件，而电子商务平台对其平台上由销售的涉嫌侵犯知识产权的商品而产生的侵权责任的界定也已成为目前各方关注的焦点问题。一般在电子商务平台上涉嫌侵犯知识产权的商品包括第三方交易平台经营者(在工商行政管理部门登记注册并领取营业执照，从事第三方交易平台运营并为交易双方提供服务的自然人、法人和其他组织)所售商品和第三方交易平台站内经营者(在电子商务交易平台上从事交易及有关服务活动的自然人、法人和其他组织)所销售的商品两种模式。第三方交易平台经营者所售商品由于有自己的门户网站经营，有比较完善信息流、资金流、物流等，能够做到严格的审核，发生知识产权侵权投诉的几率相对极低，并且作为相关侵权主体可直接适用相关知识产权相关法律规定，因此引发的争议也较小。对于第三方交易平台站内经营者所售商品，虽然在其入驻时第三方电子商务交易平台己经对该平台站内经营者资质进行了审核，但由于平台对信息展示及具体交易过程控制程度低，因此，平台接到的知识产权侵权投诉量明显高于自营商品，在实践中引起的问题和争议也较多。对于有关服务提供型的电子商务平台方(区别于自营型平台方，以下电子商务平台方均指服务提供型的平台)在知识产权侵权中所应承担的责任，有些学者认为应承担“连带责任”。《侵权责任法》规定了以“知道”为平台方承担侵权责任的主观要件，并赋予平台方接到权利人通知后进行删除、屏蔽、断开链接的义务。但在实践中，平台方在处理知识产权侵权相关问题时，仍然遇到诸多难题。根据对平台方处理知识产权侵权投诉的经验总结，投诉中除了相对容易辨别的假冒商品、盗版图书，以及明显仿制他人外观设计专利产品的情形外，还存在大量较难判断是否存在侵权的产品，例如一些基于商标近似的侵权投诉，涉及产品内部技术、构造的专利侵权投诉，以及一些存在权属争议的投诉等，由于涉及技术、法律专业性非常强，普通客服人员常常难于判断，难以处理。因为很多投诉涉及商品和卖家众多，波及而甚广，如果接到权利人通知直接下架商品，有可能损害被投诉卖家的合法权益，但若确实属于侵权的情形，不下架商品又会对投诉人利益造成侵害，同时，这类投诉如果处理不当，还会导致投诉人或被投诉人起诉平台方，要求平台方承担侵权或违约责任。（二）电子商务知识产权的特色电子商务知识产权的特色在电子商务环境下对知识产权的载体和传播方式有了很大程度上的改变和进步，电子商务主要特色是电子商务是虚拟的不是现实的，但是又是客观存在的，同样的电子商务环境下的知识产权问题同样的也是虚拟的。这种客观的无形性加大了电子商务知识产权的不确定性。网络上的知识产权因为被很多的人很多次的利用着，因此说网络电子商务的知识产权是公开享用的。在电子商务全球化的形势下，网络上的知识产权也逐渐走上了国际化道路，变成了知识产权在很多国家都是通用的，变得更加无国界性了。正是由于电子商务在世界经济和科技发展的这种影响下，电子商务知识产权才有了自己鲜明的特点。电子商务给国家和企业带来了无限的经济和经济发展的机遇，为了使得企业的知识产权问题得到更有效的保障，企业就需要从宏观和微观两方面对企业知识产权的内容进行考虑并保护。为了企业长久的发展，为了企业在企业生存中提高竞争力，在迎合电子商务环境下企业知识产权特色下，企业和国家共同努力对企业的知识产权进行保护。二、网上购物所涉知识产权问题的表现（一）中国网络购物市场概况2012年1月16日，中国互联网络信息中心CNNIC在京发布了《第29次中国互联网络发展状况统计报告》。报告中指出，截至2011年12月底，中国网民规模突破5亿，达到5.13亿，而其中我国网络购物用户规模就已经达到1.94亿人，网络购物使用率提升了27.8%。2012年3月1日，国际数据公司IDC联合阿里巴巴集团研究中心共同发布了《推动信息社会进程—电子商务和阿里巴巴商业生态的社会经济影响白皮书》，其中显示，2011年中国网民在线购物交易额达到了7849.3亿元，比2010年增长了66%。目前中国的网购交易额其实只达到了社会零售品总额的3%左右，与美国、日本等发达国家的数据相比，中国的网购渗透率和交易规模都还有巨大的增长空间。而IDC预计，到2015年，中国的网络交易额将占到社会消费品零售总额的7%，预计中国2010年到2015年电子商务市场年复合增长率将达到46.1%，远高于全球市场同期的11.7%。（二）网购中常见的知识产权侵权表现常见的知识产权侵权表现主要有以下几种:“盗图”:此种侵权形式主要产生于网络购物平台的卖家之间，即一方未经他方许可，擅自在自己的店铺或者描述商品的宝贝详情中使用他方拥有著作权的图片、文字、视频等描述性、展示性宣传用语。“盗版”:即销售影印版图书，破解版软件等非法复制的图书，杂志、音像制品、计算机软件，电子书等等。“使用他人商标或者名称”:此种侵权形式主要表现为，卖家在店铺名称或者用户名中未经授权使用他人的商标或者企业名称，并且经营同类商品。“盗用他人商标”:此种侵权形式表现为未经商标权人授权擅自在店铺中或者宝贝详情中，即直接在商品上使用他人商标标识。“假货”:此种侵权形式即用非原厂正品，冒用注册商标的商品代替正品出售。“专利侵权”:和普通意义上的专利侵权形式相同。而这其中最具代表性，危害性最大也最普遍的就是商标侵权。在网络购物的过程中，在商品描述中会经常见到“原单正品”、“尾单”、“外贸跟单”“剪标”等字样。所谓“原单”、“尾单”商品有很多是贴牌加工企业将有瑕疵的产品或者是多生产的产品未作处理带有商标在国内销售。这种行为既构成对定做方的违约，也构成对该商标权利人的侵权。因此现在很多买家为了规避法律将商标剪掉或者换成其他标识，即“货标分离”。这种中性产品，尚未附着假冒注册商标标识，看似不构成侵犯商标权，但是在《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题意见》出台后，情况应当会有所改变。该意见的第七条明确规定，在“货标分离案件中，若有证据证明该未附着假冒注册商标标识的产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。该规定有效解决了侵权商标权案件中犯罪分子以“货标分离”方式逃避刑事打击，在普通侵权案件中，应当同样具有参考价值。关于电子商务平台上的商品是否为假货的判断标准问题至今也没有定论，是否将“授权”作为判断假货的唯一依据，显然在这个问题上，品牌商和电子商务平台的立场截然相反。许多品牌商对于将其产品推上线开展网络购物服务还保持着观望的态度，一方面他们如果大举进入网络渠道不仅对门店的销售额有所影响，还会引起许多中间商的抵制;但另一方面品牌商们又不愿意看着利益被渠道商攫取。因此他们干脆就发表声明称产品从不在网络上销售，将网络上销售的产品全部列为假货，不提供售后和保障服务。例如内衣品牌芳奈儿，因为其多次要求淘宝网清除网上所有非授权产品而被淘宝拒绝，该品牌甚至连同淘宝商城上的网络直销店一同撤出淘宝。可见，虽然许多品牌商立场坚决，但网购平台更不会妥协，因为此先例一开，将会有大批品牌商借“打击假货”来整合渠道，使得小本经营的店铺不得不关闭，而这对于淘宝网这种C2C模式的网购平台来说将非常不利。无论如何，网络购物的知识产权困境已经无可回避，电子商务已经成为了“十二五”期间国家互联网十大应用服务中最有竞争力和最有发展前景的应用服务。国务院总理温家宝作政府工作报告时指出，要进一步扩大内需特别是居民消费需求，积极发展电子商务、网络购物、地理信息等新型服务业态。同时要大力整顿和规范市场秩序，切实维护消费者权益。深入开展打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品的专项治理行动。三、国际网络侵权管辖的经验（一）美国网络侵权管辖的相关经验作为网络技术最发达的国家，美国为了保护其本国的利益想尽办法扩大自身管辖权。目前其网络侵权管辖权分为一般管辖权与特别管辖权。所谓一般管辖权，与大陆法系一般管辖权的理论类似。特别管辖权又叫最低限度理论，即具体案件只要同美国存在最低限度的联系，美国就可以对其行使管辖权。其来源于“长臂”原则，顾名思义，就是指将自己手臂伸长，扩大自己的管辖权，保护本州公民的利益。譬如“InsetSystems,Inc.VsInstructionSet.Inc”一案，此案为网络商标侵权案，两公司位于不同的州。原告是位于康涅狄格州的公司，以被告在网页上对自己的商标侵权为由，诉至本州的法院;被告以其住所地和行为地不在康涅狄格州为由提出管辖权异议。法院认为被告的网页在康涅狄格州能够打开，而且存在持续的向康涅狄格州的消费者发送广告的行为，这足以证明被告在康涅狄格州有谋利行为，据此认定其对该案件有管辖权。“长臂原则”为美国各州间案件管辖权处理的基本原则，但若将此原则应用在处理国与国之间的网络侵权管辖上，则被认为属于管辖权上的“霸权主义”，从而受到了各国的抵制。但是撇开其暗藏的扩大自身管辖的目的不论，“最低接触标准”为摆脱严格的属地限制，在根本上排斥地域界限的虚拟空间中，确定因缺乏物理接触而难以行使属人管辖权的网络侵权案件的民事管辖权提供了一个适当的参考标准。一般而言，各国都有保护本国当事人利益的倾向，并且每个国家对于网络侵权的定义不同，被告的侵权行为一般都指向原告所在地，对原告的生产、生活产生影响，因此我们可以推定被告是知晓原告所在地法律的。从扩大我国涉外案件法院的管辖权、保护我国当事人利益的角度出发，也可以考虑适当使用美国的长臂管辖原则。（二）法国网络侵权管辖的相关经验法国最著名的网络侵权案件当属雅虎案。雅虎旗下有个网址售卖有关纳粹的纪念品，法国的用户可以通过雅虎法国的链接进入这个网址，也可以通过直接在地址栏输入网址进入。2000年，国际反种族主义和反排犹太主义联盟与法国犹太学生联盟对雅虎公司提出控告，要求雅虎公司禁止法国用户访问此网址。雅虎以公司及服务器均在美国为由提出了管辖权异议。法国法院认为相关网站的登录访问，即类似中国各司法解释中提及的“发现侵权内容的计算机终端所在地”为依据获得管辖权。最后判决的结果是判决雅虎败诉，要求其通过技术手段屏蔽法国用户对此网址的访问。这一行为受到了很多国家的指责，认为法院基于上述理由就能获得管辖权的话，那么理论上只要连接上互联网的法院对互联网上的任意一个侵权行为都有管辖权。而且如果每个国家都要求互联网服务提供商屏蔽本国用户访问特定的网址的话，互联网将无法运作。但是对于法国这个饱受法西斯摧残的国家来说，这样做在情理上是无可厚非的。所以由此看来，扩大网络侵权的管辖权对保护本国人的利益有一定的积极作用。（三）欧盟的网络侵权管辖理论与实践1968年欧共体《布鲁塞尔公约》第2条规定被告住所地法院管辖的一般原则，即若一个人在缔约国内有住所地，那么缔约国法院就对其有管辖权，第3条规定了布鲁塞尔公约优先于成员国国内法的规则，第5条第3款规定“侵权行为之诉由侵权行为发生地法院管辖”，但未对何为侵权行为发生地做出规定。从欧盟的实务来看，还是主张在侵权行为地或结果地中任选之一作为管辖法院。1988年欧洲共同体《关于民商事管辖和判决执行的卢加诺公约》。按照《布鲁塞尔公约》，对直接裁判管辖权做出了一些变通性的规定。2000年欧盟的《布鲁塞尔条例》继承并发展了两个公约的内容，其中第5条第3款规定了网络侵权案件的管辖，即损害发生地，在实践中将损害行为实施地也认定为损害发生地。鉴于现代通讯的发展和消费者权益保护的必要性，《布鲁塞尔条例》第15条扩大了消费者合同管辖权例外规则的适用范围，使得消费者在其住所地法院起诉的范围扩大到电子商务。四、知识产权侵权责任界定的争议和难点电子商务平台方目前面临众多复杂问题，对于较为复杂的知识产权侵权，是否必须接到权利人通知即删除链接，对于权利人的通知是否有一定要求，对于难以判断是否存在侵权的情形，如何确定平台方已经“知道”侵权存在，平台方对无法判断侵权是否成立的情形该如何处理，对错误的处理应当承担何种责任等。（一）电子商务平台方是否作为一般意义的“网络服务提供者”网络服务提供者是指在网络上向公众提供信息或者为获取网络信息的个人用户、网络服务商以及非营利组织。网络服务提供者本身包含许多种类型，根据其提供的“服务”不同，可分为提供网络接入服务的网络服务提供者，提供信息存储空间的网络服务提供者，提供搜索服务的网络服务提供者，以及提供内容的网络服务提供者等，其中提供内容的网络服务提供者又有多种类型。如前而所说，我国《侵权责任法》第36条对网络服务提供者的责任规定的过于笼统，其统一采用“接到通知并删除”作为免责条件，忽略了各个类型的网络服务提供者的不同之处。作为电子商务平台方而高，其提供的信息直接导致交易的发生，与一般意义的网络服务提供者提供的信息有较明显的区别，一旦错误对该信息采取删除、屏蔽所导致的后果也较一般意义的信息删除严重。（二）如何认定电子商务平台方“知道”而构成过错《侵权责任法》第36条第三款事实上是以“知道”作为网络服务提供者承担侵权责任的主观要件，也就是说，对网络服务提供者的民事侵权行为适用了过错责任原则，并且以“知道”作为过错成立的要件。在涉及知识产权侵权的实践中，针对明显的假冒商品、盗版图书，以及某些侵犯有效外观设计专利的产品，以“知道”作为要件是没有问题的。但是针对疑难投诉，何为“知道”，很难认定。由于投诉人和被投诉人本身对知识产权的权属、有效性等均存在争议，或者涉及难度较高的对于技术要点的判断，此时投诉人虽然向电子商务平台方发出了通知，但是在平台方无法确认是否构成侵权的情况下，难以认定其是否属于“知道”的情形。关于电子商务平台方的过错归责原则，国外司法判例确立了所谓“红旗标准”，即“侵权行为己经像红旗一样明显”，但我国作为成文法国家，在立法中缺乏明确的规定，仅能依靠诉讼中法官的自由裁量，这种法律后果的不确定性，使得电子商务平台方在处理相关问题时无所适从。(三)如何设定电子商务平台方的审查义务在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情祝下，网络服务提供者依法所承担的责任，是根据间接责任规则，基于他人直接侵权行为所产生的责任。如果要求电子商务平台对网络购物交易的每一种商品都必须进行审查并且课以责任，超出了电子商务平台的能力范围，是不现实的。对于知识产权侵权，平台方应当施以合理的注意义务进行事前预防和事后及时制止。目前来看，对于事前审查，《侵权责任法》第36条第三款要求平台方在能力范围之内施加合理审慎的注意义务，平台方对于明显假冒、侵权商品拒绝上架，这点争议不大。然而，对于事后的审查，即平台方在接到投诉一一尤其是涉及侵权判断难度较大的投诉时该如何处理，存在很大难点。根据《侵权责任法》第36条第_款的规定，平台方接到通知后似乎不需要履行审查义务，也不需要与平台方卖家进行核实，即应采取屏蔽、断开链接等措施。这样的确有利于保护知识产权权利人，同时也给予平台方类似于“避风港”的免责，但却忽视了平台方卖家的利益。同时，电子商务平台方往往与平台卖家具有比一般网络服务提供者与用户之间更为严格的合同关系，如果发生错误删除，很可能导致电子商务平台方承担违约责任。另外，一旦发生知识产权滥用，将损害包括平台方卖家和消费者在内的公众利益。而且，很多平台卖家不开设实体店，而是完全依赖于电商平台方进行销售，如果直接对其商品下架，效力其实相当于法院颁发的诉前或诉中禁令。而对于这种禁令，《民事诉讼法》、《商标法》和《专利法》等都有比较严格的规定，通常需要提供充分证据并提交担保。但在实践中，经常有很多己经提起诉讼的权利人，故意不选择向法院中请禁令，却利用《侵权责任法》第36条要求电子商务平台方下架商品。如果网络交易平台商未履行上述“应注意并能注意”之义务，那么就要承担过错责任。在此种情况下，如果电商平台方不履行一定的审查义务就直接下架商品，显然没有平等保护卖家和消费者的合法权益，也违背了上述法律规定和立法精神。如果法律要求平台商对网络交易的每一种商品都必须进行审查，可以直接责任，超出了平台商的能力范围，是不现实的。所以，电子商务领域知识产权中的直接责任人一般是利用网络交易平台发布信息、制造侵权的网络用户，平台商在采取合理措施阻止侵权的情祝下，原则上不承担责任。但是，电子商务平台方若需要履行审查义务进行侵权判断，那么该如何履行，审查到何种程度，又是一个难点问题。因为某些知识产权纠纷案件复杂程度之高，通常需要经过经年累月的诉讼，最终由法院判决来确定，电商平台方显然不具有该种审查的资格和能力，那么在接到知识产权权利人的通知后，如何处理才能平衡投诉人和平台卖家的利益、降低自身的审查成本，同时避免承担相应的法律责任，是亟待解决的难题。五、网上购物相关知识产权的应对措施（一）设立关于电子商务平台管理规则的指导性条款在未来的网络零售法律体系中，对电子商务平台管理规则设立一些兜底条款，以督促电子商务网购平台加强行业自律。要求电子商务网购平台不仅要遵守法律规定，还应当自发的在法律规定的范围内对电子商务平台管理卖家的网络规则进行修改和完善，不仅要依照法律规定严格控制供应商来源和用户的准入和退出标准，还应当在网络规则中完善投诉、管辖和处理制度，降低权利人投诉成本，方便权利人维护权利，还应当制定一些规则提高退换货等售后服务，让买到假货的消费者能够更容易的进行退换，用提高售假成本来遏制假货交易，规定应当相应提高消费者保证金、店铺信用评价和评分以适应知识产权保护的要求。电子商务平台还应当建立不良商户的黑名单信息共享资源，互相之间资源互享，互相合作共同创造一个良好的合法的网络购物环境。（二）加强行政机关合作电子商务领域的行政监管涉及到商务部、工信部等很多政府部门，九部委联合发布的“关于进一步推进网络购物领域打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品行动的通知”中己经为各部委的职责进行了一些分工。首先，要求各地工商、公安、人民银行、海关、质检、新闻出版(版权)、知识产权主管部门负责积极开展网上巡查，积极的利用投诉举报电话等收集有关网络购物领域侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品违法犯罪案件线索。其次，各地的商务、通信、海关、工商、新闻出版(版权)、知识产权主管部门不仅应当督促网络购物平台立即开展自查自纠，还应当加强对涉嫌销售侵权和假冒伪劣商品的网店进行查处整改工作。第三，各地商务、通信、海关、工商、新闻出版(版权)、知识产权主管部门要立即督导网络购物平台承担市场主办方责任，加强包括严格经营者主体和交易商品市场准入制度，建立商标、专利查询系统，采取技术手段屏蔽侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品信息，健全信息发布等自律机制建设。最后，商务、通信、公安、人民银行、海关、工商、质检、新闻出版(版权)、知识产权等部门还应当通过当地电视、广播、网络等媒体形式曝光一批网络购物领域侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品违法企业和典型案件，以期引导合理消费，表明打击决心。在实践中往往会因为跨部门协调不力而导致监管漏洞的出现和行政效率的降低问题，因此在未来的电子商务立法中，对于相关部门的管理职责还应当进行明确细化。（三）相关立法建议我国《信息网络传播权纠纷》和《域名纠纷》司法解释一样，没有把侵权行为的结果发生地纳入网络侵权管辖地之一，这种规定和《民事诉讼法》和《民诉法》解释相冲突，应该适用上位法，并将侵权行为的结果发生地纳入司法解释之中，以期达到立法体系的统一。这两个司法解释中“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”的表述方法也有歧义，发现是首次发现还是每次发现，没有表述清楚。在如今的移动互联时代，人们与手机密不可分，手机端发现侵权内容是很正常的事件，故“计算机终端”这种表述也是不合适的。笔者认为应直接规定为原告住所地，即将原告住所地纳入网络侵权管辖地。为了谋求法律结构的统一