法律移植教学

法律移植教学

引言自1840年鸦片战争起，中国被迫卷入西方现代化的轨道，从此便开始了学习西方文明的过程。面对一种异质文化，尤其是面对建立在这种异质文化基础上坚船利炮，新奇、羡慕、自卑乃至恐惧，构成了近代以来中国人特殊的精神体验。这种特殊的精神体验又决定着人们在中国与西方、传统与现代之间不同选择的争论。这一争论构成了中国近现代社会现代化绕不开的问题，直至今日，它仍在继续着。

邓小平说“不争论”，其实他是以试错来代替争论。试错也是一种选择，只不过是一种稳妥甚至保守的选择，因为它隐含了对全盘移植的不信任，以及对有选择的移植的肯定。对于西方文化的移植以及如何移植，这仍然是当下最大的问题，围绕这一问题出现了左派和右派的选择性差异，这种差异的背后隐含着不同利益诉求之间的博弈。我们不能简单地否定任何一方的正当性，但我们却可以从学理上去理解它。最可怕的不是选择上的分歧，而是抹杀分歧，因为，抹杀分歧就意味着剥夺了选择权。

中国法制建设的路径是什么？毫无疑问，是法律移植。中国的法律移植是全盘的移植抑或有选择的移植？这是我们当前法制建设的核心问题。说它是核心问题，因为我们必须作出选择，而且是非此即彼的选择。至于怎么移植或移植什么，这无疑是可以选择的。既然是可选择的，在取舍之间就存在某种最优选择。这也正是本专题的切入点所在，即从法理上揭示哪种法律移植真正体现出它的真意。

我将本专题的内容分成：一、法律文化论者的否定态度二、法律工具论者的肯定态度三、移植西方法制现代化路径的逻辑四、在可移植与不可移植间的取舍

一、法律文化论者的否定态度对于非西方国家而言，源自西方的这种“从身份到契约”法律现代化过程，是不是一条具有普适性路径，是否具有可移植性呢？对此，法律文化论者一般都将法律理解为一种文化现象，而文化具有多元性的特点，在不同文化背景中，法律创制的路径也是各不相同的，因此他们一般都否定西方法律现代化的路径具有可移植性。

日本学者千叶正士就是法律文化论的代表人物，他指出：“西方法学真的能够正确地评价建立在独特范式之上的非西方的法律情形吗？人们也许回答“能”。但是只有假定非西方国家的法律制度应当由那些作为西方文化传统之特色的原则加以随便摆布，这样一种肯定回答才是可能的。这些西方传统包括以这样或那样的方式表现出来的普适性，但它仍然无法摆脱其本身固有的文化独特性。如果说这种独特性仍然存在，那么我们对这个问题的回答应当是‘不能’。”

法国巴黎大学法学教授皮埃尔·罗格朗从作为“规则”的法律的语词形式及语义内容之间的关系出发，阐释了法律移植的复杂性。罗格朗指出：“没有任何一个声称是“规则”的语词形式毫无语义内容，因为没有任何规则会毫无意义可言。规则的意义是规则的基本组成部分，因而规则才成其为规则。”[D.奈尔肯J.菲斯特主编：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年版，第79页。]罗格朗认为，法律是语词形式规则与规则所包含的语义内容意义共同构成的，因而，法律的移植就应当既包括对语词形式的规则的移植，也包括对规则所包含的语义内容的的移植。

然而，在罗格特看来，作为语词形式的规则可以移植，而内涵于语词形式的语义内容却是不能被移植的，因为“规则的意义是阐释者在认识上预设的一项功能，这些预设本身受到了历史、文化条件的限制。”预设是一种“前见”，是伽达默尔所称的“前理解，对被移植国而言，这种“前见”或“前理解”必然是异质的、陌生的，必须通过诸如学校教育的过程进行一番“再解释”，“一个解释总是一种主观产物，这种主观产物必然是一种文化产物：换句话说，解释是对规则进行特殊处理的结果，这个规则受一系列因素（许多是不可捉摸的因素）的影响，这些因素因解释发生的时间、地点的不同而不同（因而，文化主张会因解释者而不同）。”

因此，一种法律规则在被移植的过程中，其中的语义内容是不能被同时被移植的。这种语义内容只能在经过各种“再解释”的排他性作用和影响，当其中一种解释在这些相互竞争的解释中脱颖而出，才能被赋予相对稳定的意义。罗格特虽然没有像千叶正士那样明确否定西方法制现代化的路径可移植性，但他却指出了这一路径的限制性条件。

二、法律工具论者的肯定态度

反之，法律工具论则侧重于从“工具理性”的角度，将法律理解为一种纯粹的价值无涉的“技术工程”。拿破仑当年就曾经主张“把法律简化成简单的几何公式是完全可能的，到那时，任何一个能识字并且能把两个思想联结起来的人，就能够作出判决。”

马克斯·韦伯则指出：“特殊的法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作，它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间，特别是合理预计他的目的的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束”。沿着韦伯的逻辑，我们似乎可以做这样的推论：犹如建造一台机器，只要将各种标准的机械部件组装起来，使之按照一定的规则运转，这台机器就能不断地为人们带来收益；这既是建造机器的方式，也是创制现代法制的基本路径。

如果说这一推理只是我们依据韦伯对西方资本主义法律制度产生及演进特征（理性化与形式化）的概括为前提的主观推论的话，那么来自第三世界国家的秘鲁著名的经济学家和法学家费尔南多·德·索托则对这一观点给予了最充分的肯定。费尔南多·德·索托将现代资本主义国家法制的核心概括为“确认一套正规的所有权制度”。他认为：“全面的合法所有权制度使资产可以互换，为人们建立起责任制度，瓦解了大多数封闭组织，导致了更大的人际网络的创立，同时也使创造资本的潜力大规模地得到提高。”“如果现代化的政府和市场经济没有一个综合的正规所有权制度，就无法生存和发展。

非西方国家的市场今天所面临的许多难题主要是由于旧的所有权协定已经解体，而使资产和经纪人互相交流、使政府依法治理国家的标准规范还没有投入应用。”

基于这样的前提，费尔南多·德·索托进一步指出：“发展中国家和前共产主义国家的选择——除非有人设计出其他办法来产生资本，得到战胜贫穷的资源——就在于加入西方国家的行列，创造出一种制度，使政府能够管理并适应革命性的劳动分工中不断出现的变化，或者继续生活在不受法律支配的混乱状态之中——这实际上算不上一种选择。”

很明显，费尔南多·德·索托所谓的西方的所有权制度是一种“语词形式”上的法律制度，这种法律制度是不涉及文化层面的“语义内容”的，是一种纯粹的、可以通用的“工具理性”。正是基于对法制的工具性理解，费尔南多·德·索托充分肯定了西方法制现代化路径的普适性以及对非西方国家法制现代化路径的可移植性。

三、移植西方法制现代化路径的逻辑

任何一种法律制度都具有价值取向和工具取向两个方面。法律文化论强调的是现代法制中文化价值的一面，试图以文化价值的特殊性说明法律移植的不可能性或不完全性；法律工具论则强调的是现代法制形式化的一面，试图以形式化的法律规则的普遍性说明法律移植的可能性。在比较法的研究领域，这是最常见的和最具代表性的观点。

这种观点的最大优势就是从规则的层面确立了法律移植的限度，即法律规则是可以移植的，而作为法律规则中蕴含的文化价值是不能移植的。然而，这种观点也存在着致命的缺陷：它是以静态的而非历史的、局部的而非整体的视角看待法律移植。法律移植固然包含着对法律的语词形式及语义内容的移植，但法律的这两个方面的内涵在实质上不是静止的、持久稳固的，不是独立于它的情境的[D.奈尔肯J.菲斯特主编：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年版，第130页。]。

这就要求我们在讨论现代法的移植时，必须考虑其背后的社会情境，将催生现代法制形成及有效运行的社会情境的移植作为一项重要内容。也正是在这个意义上，L·弗里德曼反对将法律移植理解为“借用”或“移植”，在他看来，“强调‘借用’或‘移植’会遮蔽真实发生的事情，即现代化和工业化。正是这些事情使社会发生转型，并产生了需要法律解决的新的需求和问题。为了解决或者至少应付这些问题，各国从早已面对或早已回应这些问题的地方、求取、借取或者盗取法律并使之适应和适应它们。”[同上第130页。]

既然催生西方现代法制的社会情境是“从身份到契约”的社会转型，或者说，是西方新型的契约社会型塑了现代西方法制，那么，对想要成功地移植西方现代法制的非西方国家来说，就不能仅限于对静态的法律的语词形式及语义内容的移植，而是要着力研究决定西方现代法制形成社会情境，尤其是认识这种社会情境中起决定作用的要件及由这些要件通往现代法制一般路径。

这种意义上的法律移植，重点就不在于对法律语词规则和语义内容的移植，而在于对实现传统身份社会向新型的契约社会转型的社会情境和基本路径的移植。我们只有将法律移植置于这样的前提之下，才能对“西方法制现代化的路径是否具有可移植性”的问题作出合理的回应。

就非西方国家而言，对西方从身份到契约的社会转型的语境和基本路径的移植，本质上是一种新型社会的建设，简单地说，就是打破原有身份共同体，建立新型的契约共同体。这一过程不是一蹴而就的，是一个渐进的过程，因而其间必然会呈现新旧共同体的并存的现象。不同的共同体对现代法的接受和适应程度是不同的，这就要求我们在分辨不同类型共同体的同时，着力培育对法律移植具备较好适应性的新型契约共同体，以此带动对传统身份共同体的改造，为现代法制的移植创造有效运行社会环境。

英国伦敦大学法学院教授科特雷尔在其“存在法律移植的逻辑吗”一文中，根据对现代法接受和适应的难易程度，提出了四种纯粹类型共同体——“工具性共同体、传统型共同体、信仰共同体和情感共同体”，[D.奈尔肯J.菲斯特：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年版，第114页。]科特雷尔认为：“从抽象层面说，工具型共同体主要是（像传统型共同体一样，但原因不同）一种社会联系较弱的共同体。”[122页。]这两种类型的共同体会有助于技术性的效率和可预见性，因而具有易于现代法传播与移植的特点，“其理由可能是因为法律的相对精确性来自它所代表的有限的社会联系，当以法律形式表现时，几乎不需要文化语境去赋予这些社会联系以意义。”[122页]

对于后两种共同体，科特雷尔分别进行了分析说明：“任何自视为信仰共同体的团体或社会都可能会抵制通过输入法律进行的重大革新，因为这种法律与根本上不同的价值和信仰相连。”[122页]“情感共同体的概念强调情感关系的私密性与多面性，以及界定情感或友谊关系特征的捉摸不定。而法律上存在的一般性问题就是那些关系（例如，以家族与家庭为背景的关系，也包括信托、照顾与依赖、或相互扶助的关系）很难根据明确的权利义务或合格行为的适当标准进行界定。在某种程度上，这种共同体抵制明确的法律规范或法律控制。”[123-124]

科特雷尔对四种纯粹类型共同体的划分以及对四种类型共同体接受和适应现代法程度上的差别的分析，为非西方国家移植西方现代法制的路径，提供了一个比较清晰路线图。

第一，在社会转型的层面，非西方国家移植西方法制现代化路径，首先要确立其社会结构“从身份到契约”的发展方向。这一社会发展方向既是非西方国家社会现代化的走向，也是非西方国家建立现代法制社会基础。一旦新型现代契约社会建立起来，它就会自发地产生对现代法制的需求。弗里德曼在分析了日本法制现代化的路径之后，也得出同样的结论：“我认为，如果日本社会已经发生了巨变——其的确已经发生——法律制度就绝对会被迫变化。”[131]

其次，在新型共同体构建的层面，较之信仰共同体与情感共同体，工具性共同体和传统共同体属于现代契约社会共同体，具有易于接受和适应现代法制的特点，而市场经济和商人阶层、城市化、相对自治的法律职业共同体恰恰是工具性共同体和传统共同体的典型形式。因此，在非西方国家建立新型契约社会，其着力点在于发展市场经济和城市化，培育商人阶层和相对自治的法律职业共同体，以此带动和提高信仰共同体和情感共同体对现代法的适应性。

第三，在对现代西方法移植的层面，非西方国家应当循序渐进地引进和吸收西方现代法制，在被移植的法律与社会的现代化转型、构建新型共同体之间，建立一种互助互援的良性互动关系。现代契约社会及其内部的新型共同体为现代法制在被移植国“落地生根”创造了事宜的环境和土壤，反过来，现代法制也会嵌入信仰共同体和情感共同体，而使其越来越适应现代法。正如弗里德曼所言：“如果你急需，那么从货架上购买现货就很合理。但是，无论何种理由，如果不可能生产出所需要的产品，那么替代品就不应是恪守无望的昔日法律制度，这种替代品是对既存法律材料千方百计的改造。法律制度只不过是不得不去适应。”[131]

四、在可移植与不可移植间的取舍

我的结论是：法律规则是可以移植的；法律规则背后的语义内涵是不能移植的；法律移植的最优选择是对法律现代化路径的移植。法律移植所遇到的根本问题是被移植的法律与移植国的社会结构是否兼容的问题，并非可移植和不可移植的问题。对我们建设现代法治社会，不存在法律移植之外的选择。可移植是因为可兼容，不可移植是因为不兼容，而非不需要。为了满足需要，只能移植，然后改造，或曰本土化。本土化并非将西方法改造成中国传统法，而是要将西方法的语义内涵转换成中国式的话语方式，西方法的核心仍然试试目的。这还是法律移植。

以下我从私法与公法的区别为出发点，尝试着对此作出较为具体的说明：从法源上看，私法更多地来自民间，具有民间小传统的性质，其中包含着许多民间习俗和惯例，只是在这些习俗、惯例经国家“发现”，并被正式“宣布”后，才成为国家制定法。习俗和惯例是一国之传统文化积淀的结果，不同国家有着各不相同的文化传统，体现不同文化传统的习俗和惯例也具有多元性。

即使将习俗、惯例上升至一元的国家制定法，在规则的语义内容层面，也不能完全消除各自的特殊性和多元性。这一点在涉及婚姻、财产继承民事纠纷的解决时，表现得最为突出：在司法救济途径之外，不同的国家的总是有其各自不同的纠纷解决方式，这些不同的方式。

以这种视角再去判断西方国家法制现代化的路径是否具有普适性的问题，作为生活于非西方国家的我们，自然不能做出十分肯定的回答。千叶正士甚至断言：“人们已经尝试将这种资本主义经济引入非西方国家，但是正如历史所表明的那样，就建立可以和资本主义国家原初模式相比较的那些非西