法考笔记-理论法笔记-马峰

法考笔记-理论法笔记-马峰

・法理学

・01法的本体

・法的定义

•法概念的争议

・核心：法律与道德是否存在概念上（非内容上）的必然（非偶然）联系

・分类

・法律实证主义：不存在必然联系，恶法亦法

・分析法学：权威性制定为主，社会实效为辅

・法社会学/法律现实主义：权威性制定为辅，社会实效为主

・非实证主义：存在必然联系，恶法非法

・古典自然法学：内容正确性

・第三条道路：内容正确性、权威性制定、社会实效

•马克思主义关于法律本质的看法

・正式性

・阶级性：反应统治阶级意志、被统治阶级愿望和要求

•社会性（物质制约性）

•国法：国家现行有效的法律

・制定法/成文法

・判例法

・习惯法

・教会法

•法的特征

・调整人行为的社会规范

•社会规范：人与人之间关系

•只针对行动，不针对思想

・只针对涉他行动，不针对自我指向行动

・调整范围窄于其他社会规范，权威性最高、要求最低

・公共权力机构制定或认可，体现国家意志

・明示认可：立法

・默示认可：司法

・具有普遍性

・权利与义务为内容

・国家强制力为后盾，法律程序保证实现

・具有可诉性

・可争讼性

・可裁判性

・法的作用

•规范作用

•指引：本人+未发生

・评价：他人+已发生+合法/违法

・预测：现实关系+未发生

•教育：示警/示范/举例子+不特定一般人+已发生

・强制：违法3咋+已发生

・社会作用

・局限性

・局限性无法避免

•不是缺点

・法的价值

・含义

・种类

・秩序

•争议

•自由

•人权

・道德权利

・可以同时作为道德权利和法律权利存在

・体现对人的尊重，没有穷尽

•冲突

•场合：个体之间、共同体之间、个体与共同体间

・解决原则

・价值位阶原则：高下立判，保高舍低

•个案中比例原则

・法的要素

•法律规则

•新三要素

・假定条件

・法律规则适用条件

•标志：「如果」

・行为模式

・可为：权利

•应为：积极义务

・勿为：消极义务

・法律后果

・肯定性法律后果

・否定性法律后果

・三要素在条文表述中均可省略，但逻辑上缺一不可

・法律规则与法律条文

・规则VS条文

•内容：内在构成要素

・形式：外在表现样态

•对应放:随意

・规范性条文VS非规范性条文

・规范性条文：「应当」「可以」「不得」及近义词

・法律规则分类

・授权性规则VS义务性规则

・授权性规则：可为

・义务性规则：应为、勿为

・确定性规则VS委任性规则VS准用性规则

・确定性规则：明确规定

・委任性规则：立法机关

・准用性规则：援引参照

•法律原则

•种类

・公理性原则VS政策性原则：普遍性强弱

・基本原则VS具体原则：覆盖面大小

・实体性原则VS程序性原则

・法律原则VS法律规则

•内容

・法律原则：宽泛抽象，共性+个性

・法律规则：明确具体，共性

・适用范围：法律原则〉法律规则

・使用方法

・法律原则：权衡强度，兼顾

・法律规则：全有或全无

・法律原则适用条件：穷尽规则、个案正义、更强理由

•权利与义务

・绝对权：对世权

•相对权：对人权

・法的渊源与分类

・法的渊源的概念

•含义：裁判依据

・正式渊源VS非正式渊源：效力高低

・正式渊源：明文规定

・非正式渊源：没有正式明文规定的法律效力，但具有法律意义和法律说服力，可以

作为裁判案件理由，填补漏洞、辅助理解

・中国正式法律渊源

•宪法

•法律

•行政法规

・地方性法规

•特别行政区法规

•国际条约

・正式法律渊源效力

•不同位阶

•原则

・不矛盾：下位法

・矛盾：上位法

•例外

・自治条例、单行条例：变通

•经济特区法规：全国人大常委会裁决

•同一位阶

•原则

・特别法优于一般法

・新法优于旧法

•例外

•交叉：制定机关裁决

•地方性法规与部门规章不一致

・国务院裁决适用地方性法规：地方性法规

・国务院裁决适用部门规章：全国人大常委会裁决

・中国非正式法律渊源

•禁止拒绝裁判原则

•类型：习惯、判例、党和国家政策

・法律部门与法律体系

・法律部门

・划分标准

•首要标准：调整对象，社会关系

•次要标准：调整方法

•公法、私法、社会法

・法律体系

・现行法

・国内法：包括国际私法

・中国法律体系

・法律部门：宪法及相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼非讼程序法

・同名法律部门范围远大于同名法律渊源或文件

•2011建成中国法律体系

・法的效力

•广义与狭义

•广义：规范性法律文件、非规范性法律文件

•狭义：规范性法律文件

•对人效力

・属人主义：国籍

・属地主义：地域

・保护主义：利益

•折中主义：结合

・空间效力：看制定机关级别

•全国范围

・部分地域

•时间效力

•生效：公布为前提

・失效

・明示：立法机关明文规定

•默示：司法机关拒绝适用

・溯及力

・禁止溯及既往

・除非有利追溯

・法律关系

•特征

•合法性

•所有法律关系均体现国家意志

・具体的、现实的权利义务关系

•种类

•调整性法律关系VS保护性法律关系：合法违法

•纵向法律关系VS横向法律关系：主体地位是否平等

・单向法律关系VS双向法律关系VS多向法律关系

・单向法律关系：权利义务不对等

•双向法律关系

・多向法律关系：三方以上主体

・第一性法律关系VS第二性法律关系：独立性

・第一性法律关系：调整性、实体

・第二性法律关系：保护性、程序

•主体

・权利能力：法律资格

•T殳权利能力

・特殊权利能力

•客体

•物

•条件

•法律认可

・人类认识和控制

・经济价值

•独立性

・不能私人客体，可以国家客体

・海洋、山川

•文物

・武器

・毒品、淫秽书籍

•人身

•限定条件：行使权利限制

・法律性质

・尚未脱离：属于人身

•自然分立：属于物

•精神产品

・行为结果

・物化结果：物化实体

・非物化结果：行为过程

•法律关系产生、变更、消灭

・法律规范

・法律事实

・法律事件：不以当事人意志为转移

・法律行为：以当事人意志为转移

・事实构成：多个法律事实引起同一法律关系产生、变更、消灭（结婚）

・法律责任

・概念

•定义：承受不利后果

・产生原因：违法、违约、法律特别规定

・法律责任竞合

•特点：一个人，一个行为，多个责任，互相排斥

・情形

・竞合：侵权违约、定金违约金、想象竟合犯

・聚合：刑事责任+民事责任

•免责

・免责VS无责

・免责：时效、自首立功、履行不能

•无责：正当防卫、紧急避险

・法律责任与法律制裁

・有法律责任不一定有法律制裁

・有法律制裁一定有法律责任

・02法的运行

・法适用（司法）一般原理

•目标：合理的法律决定

・可预测性：法官依法裁判，判决合法，形式法治

・正当性：反映法治价值追求，判决合理，实质法治

・可预测性优先

・步骤

・形式过程

・大前提：法律规范

・小前提：法律事实

・结论：案件裁判

・实质过程

・基本属性：三个步骤不是各自独立且严格区分，而是界限模糊并相互转换

・要素

・事实认定具有规范性

・规范选择具有体系性和目的性

・判决得出需要说理

•内部证成VS外部证成

・内部证成:法律推理，可预测性

・外部证成:前提工作，正当性（法律解释、事实认定）

•外部证成必然包含内部证成

・法律的推理

・演绎推理：必然性推理

・归纳推理：总结个案，个别到一般

・类比推理：两个相似个案比对，个别到个别

・设证推理：由果推因，逆向推理

•反向推理：严格强调适用条件

・当然推理：理所应当，举轻以明重、举重以明轻

・法律解释

•方法

・文义解释：字面含义

・立法者目的解释：立法意图+立法资料

・客观目的解释：新型案件，社会客观发展需要

・历史解释：参照过去

•比较解释：涉外

・体系解释：联系其他法条

・中国法律解释体制：一元多级

•立法解释

・解释：全国人大常委会

・申请：一府两院三委

•中央人民政府

•最高法、最高检

・中央军委、人大专门委员会、省人大常委会

・司法解释

•解释：最高法、最高检

・分歧：全国人大常委会决定

・备案：30日内全国人大常委会

・审查：全国人大常委会

・要求审查：两央两高省人常

•中央军委、中央人民政府

•最局法、最局检

・省人大常委会

・建议审查：其他

・行政解释

・法律漏洞

•判断：联系法律体系、联系立法目的

•分类

・全部漏洞VS部分漏洞

・全部漏洞：完全未作规定

・部分漏洞：不够全面

•自始漏洞vs嗣后漏洞

・自始漏洞：法律制定时存在

・嗣后漏洞：新情况、新问题

•明显漏洞vs隐藏漏洞

•明显漏洞：应当规定，未作规定

・隐藏漏洞：应当规定例外，未作规定

•填补方法

・目的论扩张：规定范围小，潜在包含

・目的论限缩：规定范围大，过度包含，创造例外

・03法的演进

・04法与社会

・法与道德

•内容上联系

・古代：重合度高

・现代：最低限度

•功能上联系

・古代：强调道德

・现代：依法治国

・社会发展必然结果

・05立法法

・立法体制

•宪法

・制定宪法：人民

•修改宪法：全国人大

・解释宪法：全国人大常委会

・监督实施：全国人大、全国人大常委会

・公告：全国人大

•法律

・基本法律：全国人大、全国人大闭会+全国人大常委会部分修改

•基本以外：全国人大常委会

・公告：国家主席，主席令

・行政法规

・制定修改：国务院

・公告：国务院总理，国务院令

・法律绝对保留：犯罪刑罚、政治权利人身自由、司法制度

•地方性法规

•省级人大、人大常委会

・市级人大、人大常委会：城乡建设、城乡管理、环境保护、历史文化

・重大事项：人大

•规章

・部门：不得增加权力、减少职责

•公民：不得增加义务、减少权利

•人大过渡找政府

・中央五年为期，六月报告可延长

・地方两年为期，无例外

•自治条例、单行条例

・制定：自治区州县人大，不包括人大常委会

・宪民基专不得变：宪法、民族区域自治法、基本原则、专门规定

•经济特区法规

・授权：全国人大

・裁决：全国人大常委会

・立法审查

・事前审查（批准）

・区州市，提一级

・自治区T全国人大常委会

・自治州一省人大常委会

・地级市一省人大常委会

・自治县，提两级

・自治县一省人大常委会

•常委会，合法性

・人大常委会

・合法性审查

•批准当自己

•连带责任

•事后审查（改变、撤销）

・领导关系：合法性+合理性，改变或撤销

・人大—人大常委会

・上级政府一下级政府

・政府一工作部门

・监督关系：合法性，撤销

•人大常委会一政府

・上级人大常委会T下级人大及常委会

・授权一被授权

・例外

・监督关系：合法性+合理性，撤销

・地方人大常委会一本级政府+下一级人大及常委会

・领导关系：合法性，撤销

•全国人大一全国人大常委会（自治条例、单行条例）

・自治州、自治县的自治法规，统归全国人大审查

•批准当自己

•被动事后审查

・行政法规、地方性;撷、自治条例、单行条例

•要求审查：两央两高省人常

•建议审查：其他

・审查机关：全国人大常委会

•规章

•建议审查

・审查机关：国务院

・立法裁决

•同一机关制定：制定机关裁决

•地方性法规与部门规章

・国务院裁决适用地方性法规：地方性法规

・国务院裁决适用部门规章：全国人大常委会裁决

•部门规章之间：国务院裁决

•宪法

・01基本理论

•概念

・特征：根本法、保障书、民主制度法律化

・制定

・制定宪法：人民

・修改宪法：全国人大

・解释宪法：全国人大常委会

・监督实施：全国人大、全国人大常委会

•分类

•法典形式

•成文宪法：统一法典

•1787《美国宪法》世界第一成文宪法

•1791《法国宪法》欧洲第一成文宪法

・不成文宪法：零散分布

・程序和效力

•刚性宪法：不同

・柔性宪法：相同

・制定主体

•钦定宪法：皇帝

・1908《钦定宪法大纲》中国第一宪法文件

•民定宪法：人民

・协定宪法：协议

・1215《自由大宪章》世界/英国第一宪法文件

•发展历史

•2018:社会生态、和谐美丽、科学发展、习、伟大复兴、宪法宣誓、核心价值观、人类命

运共同体、监察委员会

・监察委上级领导

•国家领导地方

・上级领导下级

・监察委一级负责

・地方对上一级负责

•基本原则

•人民主权原则

•基本人权原则

•法治原则

•权力制约原则

・一府两院相互制约

・人大对一府两院单向制约

・法院不能合宪性审查

・宪法的渊源

・中国有：宪法典、宪法性法律、宪法惯例

・中国没有：宪法判例

•没有规定：国际条约

・宪法典结构

•序言

・正文

・基本原则（总纲）

・公民基本权利

•国家机构

•国旗、国徽、国歌、首都：2004年国歌规定写入宪法

・附则：中国无附则

・02国家基本制度

・基本政治经济文化及社会制度

・国体

・人民民主专政制度

・共产党领导的多党合作、政治协商制度

・1993年写入宪法

・执政党：共产党

・参政党：民主党

・政治领导，组织独立

・爰国统一战线

・基本经济制度

・国有：城土海水矿

・集体：自留山地宅基地

・原则归国有：森山草荒滩

・基本文化制度

・教育科学文化建设

・普及初等义务教育

•发展中等教育、职业教育、高等教育

•发展学前教育

・思想道德建设

•基本社会制度

・概念

•广义：一切

・中义：除政治、经济、文化、生态

・狭义：社会保障制度

•体现

・社会保障制度

•医疗卫生事业

•劳动保障制度

・社会人才培养

・计划生育制度

・社会秩序及安全

・国家结构形式

・单一制：中央分权给地方

•联邦制：地方分权给中央

・行政区划和民族区域自治制度

•行政区划主管机关

・省政府乡市县

•乡:所有

・市县：汉族人、小变动、经授权

・全国人大管省建

・整体变动：设撤更

・其余全归国务院

•民族区域自治制度

・宪民基专不得变

・变通批准60天

•减税批准省政府

・边贸口岸国务院

・公安批准国务院

•不交流，自治县：同外国交流（教科文）

・各级人大选举制度

・基本原则

•权利能力：年满18、政治权利

•行为能力

・精神病人：选举委员会确认

・刑事追诉羁押期间：法检决定

•实际投票

・人身自由受限：流动票箱或代投

・拘役、行政拘留：可回选区

•直接间接

・直接选举：县乡

・间接选举：市以上

・秘密投票原则

•代写：文盲、残疾人

•代投：书面+认可+选民+三人

•代表资格审查

・代表资格审查委员会

・对象：当选代表

•报告：县以上人大常委会、乡人大主席团

•情形：贿赂、胁迫、伪造、报复、接受境外资助

•代表补选、罢免、辞职

•补选

・原选区补选

•间接选举+个别，人大常委会补选

・罢免

・直选530,县人常，选区过半

・县级50

・乡级30

・县人大常委会

•间选主席过十一，主任过五一，各自过半，间选丢人要报告

・人大代表、主席团1/10

・常委会委员、主任会议1/5

•报告上一级人大常委会

・辞职：县找县，乡找乡，间选回到原人常

・暂停职务

•刑诉

・服刑（未被剥夺政治权利）

・资格终止：未经批准两次不出席会议

・特权

•言论免责权：人大和常委会，发言和表决

・人身特别保护权

•参会权

•提议案、建议和意见

•提出质询案

・物质保障权

・特别行政区制度

・权力分配

•中央

・任命：政府特主要，澳门检察长

•特首/行政长官、主要官员

・紧急状态：全国人大常委会

•外交

•特区

・立法权：全国人大常委会有权发回，法律失效

・外事事务权：不含政治

・机构职权

•审判

・香港：四级法院

・澳门：三级法院

・公诉

・香港：律政司

・澳门：检察院

・官员

•任职资格

•特首

・香港：40、20、永、无、中（年龄、居住年限、永久性居民、外国无居留权、

中国人）

・澳门：40、20、永、中

・立法会主席

・香港：40、20、永、无、中

・澳门：15、永、中

・主要官员

・香港：15、永、无、中

・澳门：15、永、中

・首席法官、检察长

*香港：永、无、中

•澳门：永、中

・一般议员

•香港：永，外国人1/5

•澳门：永

・程序

•特首辞职

・拒人两次，解散立法会，再拒走人

・被拒一次，解散立法会，再被拒走人

・就职宣誓

・宣誓内容

•香港+澳门：宣誓效忠特区

・澳门：首长、主要官员、立法会主席、终审院长检察长，还须宣誓效忠中国

・宣誓形式

•拒绝宣誓、故意：立即走人

•过失：可以重新安排

・基本法修改和解释

•修改

・提案权：人大2/3+议员2/3+首长同意

•提出：全国人大

•解释

•全国人大常委会：无限制

・特区法院：自治条款

・特区终审法院申请：非自治条款

・基层群众自治组织

・乡提出，村同意，县批准

・设立须批准，规则须备案，出错可纠正

・政府出面责令改正

・法院出面责令撤销

・村委会VS村民代表会议

・村委会：所有

・村代会：除设立村委会、制定村规民约

•村委会两唯一

・罢免双过半

・到会过半通过决议

・03公民基本权利和义务

•平等权

•权利能力

・政治权利和自由

•选举权、被选举权

•言论自由：基础

・出版自由

•结社自由：民政部门核准登记

•集会游行和示威自由：5天申请，2天批准，公安批准

・监督权和获得赔偿权

•批评、建议：任何机关任何行为

・申诉、控告、检举：违法事实

・宗教信仰自由

•公民：信教自由，无传教自由、办教自由

・宗教团体：自主、自办、自传

•人身自由

・人格尊严权：姓肖名荣隐，绝对权

•住宅权：禁止非法侵入和搜查，强拆侵犯财产权而非住宅权

•通信自由和通信秘密

.社会经济和文化教育权利

•财产权：2004年总纲，无「合理」「神圣」

・劳动权：权利+义务

・受教育权：权利+义务

•休息权：劳动者

•获得物质帮助权

•文化自由：创作研究自由

・特定主体权利

・华侨：正当权利

・归侨：合法权利

•04国家机构

・全国人大VS全国人大常委会

・组成：全国人大常委会必须是全国人大代表

・任期：全国人大推迟选举2/3

・人事权

・全国人大

•选举：一常两高三主席，国家监察委主任

•决定：政府+军委

・主席提名总理