合同管理及风险防范

合同管理及风险防范

一、合同与合同法

二、合同对象的选择与风险防范

三、合同担保方式的选择与风险防范

四、合同形式的选择与风险防范

五、格式合同中的风险防范

六、合同效力风险防范

七、合同变更与转让中的风险防范

八、解约与违约条款设计与风险防范

一、合同与合同法

（一）合同的作用

1.分配风险

2.分配收益

（二）合同法的作用

1.补充意思

2.限制意思

二、合同对象的选择与风险防范

（一）了解建立信任

1.真实性：

个人：身份证与户口簿

企业：营业执照

2.合法性：

资质

资格

3.履行能力：

注册资本；

会计报表；

实地考察；

纳税情况

4.信用状况：

信用评级；

口碑；

私下了解

（二）通过第三方或物建立信任

1.国际贸易（信用证）；

2.电子商务（认证）；

3.担保方式。

三、合同担保方式的选择与风险防范

（一）担保方式及其优劣

1.人保：保证

2.物保：抵押、质押、留置

3.金钱保：定金

（二）保证

1.保证主体要求：要有代为清偿能力

2.不能作为保证人的主体

（1）国家机关（涉外可以）

（2）事业单位、社会团体

（3）法人分支机构（授权范围内可以）

3.保证方式

（1）一般保证（有先诉抗辩权：债务人经强制执行仍然不能清偿债务才可

以找保证人）

（2）连带保证

（3）约定不明时推定为连带保证

4.保证范围

（1）可自由约定

（2）法定：与债务人的范围一致（包括：主债权；利息；违约金；赔偿金;

实现债权的费用）

5.保证期间：可自由约定

法定：6个月

约定不明时：2年

6.共同保证责任：可自由约定责任范围

法定：连带责任

（三）定金

1.定金的双重属性：担保方式和违约责任方式

2.定金为实践合同，不能强制履行

3.定金罚则：给付方违约，不能要求返还；接受方违约，双倍返还定金

特别提示：订金、押金、抵押金、保证金不适用定金罚则

4.定金比例：不超过合同总额的20%

5.定金与违约金并存时只能择一行使

6.定金性质：

法定：违约定金

约定：解约定金

立约定金

成约定金

证约定金

（四）抵押

1.抵押合同与抵押权的区分

2.抵押权生效

不动产、在建建筑物：登记生效

动产：登记对抗

3.不可抵押的财产

（1）国家所有的土地

（2）集体土地使用权（例外：通过拍卖等公开方式取得的“四荒”土地）

（3）学校、医院用于教学和医疗的财产

（4）权属不明的财产

（5）被查封、扣押的财产

（6）违章建筑

4.禁止流质抵押

5.抵押后转让：经抵押权人同意；替债务人清偿债务

6.抵押后出租：可以，但优先保护抵押权人

7.出租后抵押：可以，但优先保护租赁权

8.序位保留

9.抵押权的实现

（1）实现抵押权的时间可约定，不一定要等到主债权履行期届满

（2）协商不一致时，必须通过法院

（3）可不经诉讼，直接申请法院裁定执行

（4）法院可拍卖、变卖、折价

10.人保与物保并存

（1）物保人为债务人时：物保优先于人保

（2）物保人为第三人时：由债权人选择

11.抵押财产意外毁损灭失：

（1）抵押权人取得物上代位权

（2）抵押权人可要求其他人以其他财产重新设定抵押

12.浮动抵押

（1）目的：拓宽中小企业的融资渠道

（2）抵押财产：在设定抵押时不确定，只有在实现抵押权时才能确定

（3）抵押期间，抵押财产可自由处分，不影响企业的生产经营

13.最高额抵押

（1）抵押期间，主债权转让，抵押权不转让，另有约定除外

（2）适用范围：连续发生的债权

14.同一物上可以多次抵押吗：可以，抵押在先的优先于抵押在后的受偿

15.抵押担保的债权可以超过抵押物的价值吗：可以

（五）质押

1.质押合同与质押权的区分

2.质押的类型：动产质押；权利质押

3.动产质押的缺点：不保值；不能物尽其用

4.权利质押的优点：变现力强；不需经法院

5.可质押的权利：汇票；本票；支票；可转让存款单；股票；债券；提单;

仓单；应收帐款；知识产权

6.质押权生效

（1）一般：合同订立时

（2）特殊：登记时（股票、应收帐款、知识产权）

7.应收帐款质押

（1）风险较大

（2）不同于会计上的应收帐款

8.禁止流质质押

9.可以最高额质押

（六）留置（法定）

1.条件

（1）只限于财产，不能留置人身及具有人身性质的财产

（2）合法占有动产

（3）留置物与债权有牵连关系（商业留置不受此限制）

2.留置期：不少于2个月

四、合同形式的选择与风险防范

（一）合同订立形式：口头；书面；其他（行为）

1.三种形式的法律地位

2.当事人可以自由选择形式吗

除法律规定（例如，建筑合同等）外，当事人可以自由选择形式。

（二）口头形式的优缺点

优点：方便快捷

缺点：易发生分歧，取证困难

（三）书面形式

1.一般书面形式：合同书；信件；电报；电传；传真；数据电文

2.特殊书面形式：登记；公证；批准；鉴证；见证

3.法律规定或当事人约定采用书面形式而没有采取，这样的合同有效吗：一

方履行主要义务，对方接受的，合同成立

4.采用合同书的合同的成立时间：从双方签字或盖章时合同成立

5.书面合同签订地：约定与实际不一致时，以约定为准；没有约定，以最后

一方签字或盖章为准

五、格式合同中的风险防范

（一）格式合同的优劣

1.定义：一方事先拟定，在订立合同时未与对方协商的条款

2.格式合同的必要性：有效率；便于管理

3.格式合同的不足：易产生不公平

4.立法态度：限制格式合同提供方

（二）立法对格式合同提供方的限制措施

1.确定订立原则：公平

2.设定义务

（1）提示和说明（格式提供方承担举证责任）义务

（2）没有提示和说明的法律后果：一般：可撤销；具备合同法第40条时：

无效

3.有利于非格式提供方解释

（1）按通常理解

（2）有两种以上解释时，按对非格式合同提供方有利的解释

（3）格式条款和非格式条款不一致时，按非格式条款解释

（三）有效条件

采用合理方式提请注意：采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别

标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明

（四）无效情形

1.免除自己主要义务，限制对方主要权利的

2.绝对无效：造成人身损害的

故意或重大过失造成财产损失的

六、合同效力风险防范

（―•）合同效力形态

（1）有效；

（2）无效（绝对无效）；

（3）可撤销、可变更（相对无效）；

（4）效力待定

（二）有效

1.成立、有效、生效的区分

2.依法成立的合同，有效

3.依法成立的合同，自合同成立时生效，法律、行政法规另有规定或另有约

定的除外

（三）无效

1.无行为能力人签订的合同（纯获利益的除外）

2.欺诈、胁迫损害国家利益

3.以合法形式掩盖非法目的

4.恶意串通损害国家、集体、第三人利益

5.违反法律、行政法规的强制性规定

6.违反社会公共利益

（四）可撤销、可变更

1.情形

（1）欺诈、胁迫、乘人之危损害对方利益

（2）重大误解

（3）显失公平

2.撤销权的行使

（1）单方行使：被欺诈方、被胁迫方、被乘人之危方、重大误解方、显失

公平方

（2）向法院或仲裁机构行使

（3）时间：知道或应当知道撤销事由之日起一年内

（4）后果：行使撤销权之前合同有效，一经行使撤销权合同自始无效

（五）效力待定

1.情形

（1）限制行为能力人订立的超过其年龄和智力的合同

（2）无权代理

（3）无权处分

2.权利方的追认权

（1）追认权的行使有时间限制吗：没有

（2）追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效

（3）无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已开始履行合同义

务的，视为追认

3.相对方的催告权和撤销权

（1）催告权：催告30天内作出答复，不答复视为拒绝追认

（2）撤销权：必须先催告才能行使撤销权吗

4.限制行为能力人后果：

（1）有效：监护人追认

（2）无效：监护人拒绝追认

5.无权代理后果

（1）有效：被代理人追认；表见代理

（2）无效：被代理人拒绝追认

6.无权处分后果：

（1）有效：权利人追认

处分人履行前取得处分权

（2）无效：权利人不追认（注：无权处分合同不追认也可有效）

（3）在合同无效的情况下，第三人可善意取得被处分物的所有权

七、合同变更与转让中的风险防范

（―•）合同的变更

1.广义合同变更（主体和内容）与狭义合同变更（内容变更）

2.一般：合同变更应双方一致同意

3.例外：可变更、可撤销合同

情势变更

4.约定不明时推定未变更

（二）合同的转让

1.债权的转让

（1）一般：可全部或部分转让

（2）例外：合同性质不得转让

约定不得转让

法律规定不得转让

（3）转让债权应当通知债务人（未通知债务人的法律后果：转让对债务人

不发生效力）

（4）“从随主”：从权利随主权利转移，专属从权利除外

（5）抗辩权：债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张

（6）抵销权：债务人对让与人享有债权先于转让的债权到期或同时到期

（7）债权有保证担保时：债权转让不影响保证合同的效力，保证人在原有

范围内承担责任，有约定的除外

（8）办理批准、登记手续（法律、行政法规）

2.债务的转移

（1）债务转让应经债权人同意

（2）抗辩权、抵销权、从权利：与债权转让规定相同

（3）有保证担保时：债务转移未经保证人同意的，保证人不再承担责任；

债务部分转移，对未转让的部分依然要承担责任

3.债权债务概括转让

（1）概括转让应经对方同意

（2）情形：一般债权债务概括转让

合并：合并后的法人或其他组织

分立：分立后的法人或其他组织承担连带责任，另有约定除外

（3）其他适用债权转让和债务转移的规定

八、解约与违约条款设计与风险防范

（一）违约救济方式与选择

1.解除合同救济方式

2.违约责任救济方式

3.救济方式与选择

（二）解约救济方式

1.分类：法定解除；

协议解除；

约定解除权

2.法定解除情形：

（1）不可抗力致使合同目的不能实现；

（2）预期违约；

（3）迟延履行致使不能实现合同目的；

（4）迟延履行后经催告后在合理期限内仍不履行；

（5）行使不安抗辩权中止履行后在合理期间内未提供担保。

3.解除期限：依法定或约定

没有法定或约定时，经催告后在合理期限内仍不履行

4.解除方式：通知到达对方

有异议时，可提起确认之诉

注：异议必须在约定期限内提出；没有约定期限的必须在三个月内提出

5.解除后果

（1）没有履行的终止履行；

（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，恢复原状、采取其他补救措

施，并赔偿损失;

（3）在买卖合同中，合同解除后可以要求支付违约金。

（三）违约救济方式

1.违约归责原则与承担方式

（1）违约形态：预期违约与现实违约

（2）归责原则：无过错责任为主，过错责任为辅

（3）违约责任承担方式：①实际履行；②违约金；③赔偿损失；④定金；

⑤补救方式：修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬

2.