《商标侵权判定的混淆标准浅析》9100字

商标侵权判定的混淆标准浅析目录TOC\o"1-2"\h\z\u摘要 IAbstract I一、 商标混淆理论的概述 1(一) 商标的功能 1(二) 商标混淆理论的内容 2(三) 商标混淆标准的价值 3二、 商标混淆可能性在我国立法和司法实践中的运用分析 4(一) 商标混淆可能性在我国商标立法上的运用状况分析 4(二) 商标混淆可能性在我国司法实践中的运用状况分析 4三、 我国商标混淆侵权认定标准的不足 5(一) 统一的混淆可能性标准缺失导致立法和司法之间脱节 5(二) 相似对商标混淆标准的冲击 6(三) 混淆可能性类型化制度与认定因素的缺失导致商标保护力度不够 7四、 国外关于商标侵权行为认定中混淆标准制度的借鉴 7(一) 美国商标立法 8(二) 欧共体商标立法 8五、 完善我国商标混淆侵权的认定标准 8(一) 完善混淆可能性判定的因素 8(二) 坚持混淆标准在判定侵权中的独立地位 9(三) 混淆标准与“商标海盗”的严格区分 10六、 结论 10参考文献： 11商标混淆理论的概述商标的功能商标的功能是随着经济的发展逐渐由单一的识别功能，衍生出包括商标来源功能，宣传功能和保证功能等多种功能。但是，不论商标的功能如何演变，其识别功能始终居于所有功能的核心地位。而且，随着商品经济不断丰富，商标的识别功能在商品贸易中作用越来越突出。具体来讲，商标的重要性主要有以下几个方面：识别功能是商标的核心功能识别功能的作用主要体现在，在不同厂家推出同类商品的自由竞争时代，如何让消费者轻易辨别不同厂家推出的商品，让商家与消费者在长久的贸易合作中建立彼此之间，尤其是消费者对厂商的信赖感，这是商标的核心功能，也是我国商标法所要保护的重要内容。随着贸易的深入，社会经济的不断发展，识别功能也慢慢产生出别的用途，也挑战了原有的“严格来源理论”。“严格来源理论”坚持为避免造成消费者对商品的来源产生不必要的误解，应该主张商标和上好保持统一性。若要转让商标，那么该公司也应一并转让。显然，该理论是不符合当下经济日渐成熟的社会背景的。这表明商标不再依附于生产者，它只要能标志载有该标识的产品和服务有确定并且单一的来源即可。因此，商标在市场中也可以作为商品作价流通。扩展了商标的基本用途。广而告之的职能商标表明商品的来源，使得消费者对其产生消费信赖，进而方便老顾客区分市场中该厂商所生产的系列产品，选择其信赖产品，这只是其最为保守的功能。其吸引新顾客的功能是突破性功能。当代的大中小企业，其在进入某个市场时，由于没有老顾客的信赖基础，只能通过自己的产品质量和优质服务得到良好的口碑，进而赢得消费者的信赖。但在这之前，你要有吸引顾客注意并给其留下深刻印象的商标设计。通过商标宣传，消费者购买载有该标记的系列产品，那么就能使得消费者在购买体验中对自身的产品产生一定的认识和判断。当该产品在消费者中赢得极好的口碑时，借由消费者之间的口口相传，广而告之，就会带来又一批新的消费群体。久而久之，消费者就不再局限于对该产品的了解，进而会对该企业的企业文化和服务宗旨有一定的自我判断。到最后，基于此种性质判断，消费者会接受该企业传达的企业文化，认可其提供的产品和服务。总之，商标会渐渐脱离其所依附的产品，会将整个企业文化和消费信赖延展到整个企业及其之后推出的新产品身上，这就是商标的广告效应。品质保证功能品质保证是商标本身所不具有的功能，其功能主要作用在消费市场中不同厂家提供同类产品之上。随着社会主义市场经济的发展，不仅商品种类不断增加，同类商品的不同生产者也激增。许多生产者为谋取利益，“搭便车”使用相似的商标，使得消费者无法正确辨别同类产品的不同生产商。这就导致商标的识别功能和来源辨别功能逐渐弱化，久而久之，其质量保证功能慢慢产生，并来弥补原有功能的弱化问题。例如，消费市场中的牛奶产品，其生产者有伊利、蒙牛、光明等。在这些不同的商品背后，是消费者对该类产品的识别和价值认可。商标混淆理论的内容在商品经济逐步被社会化的市场经济取代以来，商标的价值不断被市场主体挖掘，而商品市场中商标侵权的案例也逐年增多。商标侵权侵犯的不仅仅是商标所有者的市场收益，而且其因商标侵权而给消费者带来的混淆和误解使得其合法权益受到极大的损害，最终扰乱市场经济的正常发展秩序。本论文主要将商标侵权界定为商标混淆，即在商品上使用相同或者类似的商标标识，导致消费者无法正确辨别商品或者服务的真实来源，从而破坏商标的识别功能、宣传功能、质量保证等基本功能。混淆主体产生商标混淆的原因可以确定为，由于消费者的个人判断失误或者认识错误而引发的消费者对商品或服务的来源的错判。1962年，美国还一度将侵权行为的构成要件限定为导致广大消费者对商品或服务产生混淆、无解或受欺诈的行为。从该规定可以看出，其将商标混淆侵权结果的发生并对消费者正确判断造成影响的结果作为判定该行为是否违法的依据。该规定使得法律丧失了提前规制性和预防性，无法在根源剔除商标混淆侵权行为。在这里不得不强调“公众”的具体范围。其实在市场中，存在不少不同种类商品商标相似或相同的情况。为了市场秩序的稳定，也为了促进经济的发展，我们不得部队“公众”的范围做出限制，即混淆只适用于有消费需求而购买某些产品的消费者，对于消费者根本没有理由或者必要购买特定种类的商品混淆，我们认为不属于商标侵权行为。例如计算机芯片的“目标受众”主要局限于电脑行业的技术性人员，而对于一般的消费群体来讲，即使其与某食品商标造成混淆，但是该混淆并不影响“目标受众”和一般消费群体做出购买决策。所以，我们将混淆主体限制在“目标受众”和潜在用户之内。混淆的客体商标混淆客体最初被界定为使用相同或相似的商业性标识，使得消费者无法对商品或服务的真实来源做出正确的判断。但是市场主体之间的贸易竞争使得商标混淆的形式不断增多。越来越多的混淆事件表明，混淆客体早已不局限于此，而逐渐出现在对不同种类商品的混淆或者是对生产商的混淆。对不同商品种类的混淆是商标混淆中，危害结果较为严重的一种混淆类型。因为，由于商标或者商品外部包装与自己要购买的商品之间存在相似性时，消费者会直接对商品的正确用途产生极大的误解。最典型的就是消费者会把食用物品与一些家居清洁产品等产生误解，一旦消费者误食，就会造成不可估量的悲剧后果。对生产商的混淆是因市场主体之间合资、兼并、授权等市场行为而造成消费者误以为先商标的商家与使用该商标的厂家之间存在生产或者经济上的关联。若后商标使用商通过各种手段提高自己在市场中的知名度，这种事态会逐渐发展为消费者将先后商标的产品认定为属于同一来源和厂家的产品。因此，消费者在进行消费购买时，会将这两种商品纳入同一备选项，但又由于后商标产品市场知名度高于先商标产品，那么，消费者极有可能选择后商标产品，先商标产品的销售就会受到极大的影响。商标混淆标准的价值混淆标准在商标权保护制度中居于核心地位，这是由商标本身所具有的识别职能和其他基本功能所决定的。在市场交易中，商标不仅是生产商的身份认定标识，也是沟通消费者与生产商之间的桥梁。消费者在市场中玲琅满目的商品中做出选择判断也是基于商标的身份代表作用。如果商标背后的使用者存在出入，那么生产者和消费者之间就不能实现信息互通，消费者会被商标侵权者误导。消费者进行商品购买是受期待值和满意值这两个数值的影响，而做出消费选择。一般来讲，在购买之前，消费者基于以往的购买经验，心中有期待值的基本数值。购买后的使用商品的体验和接受到商家所提供的服务则构成了满意值的基本数值。对消费者来说，这些数值在一定时间内，是相对静止的量。一旦消费者被误导，做出错误的判断，那么错买商品所带来的购买体验则既有可能无法满足消费者以往的期待值和满意值。这就给消费者带来一定的购买风险。所以，混淆是市场竞争中避无可避的市场现象，也因此混淆标准在商标保护制度中有着极为重要的地位，对于混淆标准的研究也成为完善《商标法》的重要研究对象。商标混淆可能性在我国立法和司法实践中的运用分析商标混淆可能性在我国商标立法上的运用状况分析在我国目前的商标法立法中，将混淆理论确立为商标侵权认定标准的时间并不算长。并且，在很长一段时间内，我国立法仅仅将“商品类似并商标近似”作为唯一的侵权认定标准。但是在司法实践中，混淆标准作为一项指导原则，将导致消费者难以在众多商品中辨别其真实来源的行为界定为商标侵权行为。同时，虽然我国2013年修改前的《商标法》中并未采用任何“混淆可能性”的表述，但这并不妨碍我国理论界就混淆标准确立为商标侵权认定标准的问题，而引发无休止的社会争论。而且，虽然立法中没有明文确定混淆标准原则，但是在我国司法实践中间接引用混淆标准的案例并不少见。我国首部正式以明文的方式将混淆标准纳入法条的法案，是2013年8月30日通过的《商标法》修正案。新法中的第57条第（2）项的规定确立了“混淆可能性原则”在商标权侵权纠纷中的重要作用。这一修改，体现出我国立法者旨在通过《商标法》保护企业之间公平竞争的市场秩序，同时还将消费者的合法权益纳入《商标法》保护的对象范围内，这是我国《商标法》立法的一大进步。商标混淆可能性在我国司法实践中的运用状况分析在我国商标法的修改和完善历程中，我们不难发现，在理论界对于商标混淆标准的接受度和研究程度要远远高于我国司法界。早在2001年，不少法学学者就已经主张将“混淆可能性标准”纳入法条中，并就目前的“近似”标准在司法实践中的不足之处，指出“混淆可能性”的合理性问题。因此，司法实践中，我国法院主要引用修改前的《商标法》中有关“相似性”条件，这样做导致的直接后果就是，我们仅仅片面的关注“混淆客体”，而忽视“混淆主体”即“目标公众”李文同.消费者心理与行为学[M].北京：河南人民出版社，2010:112-117.在商标侵权中的重要地位。所以，当时不乏类似于N李文同.消费者心理与行为学[M].北京：河南人民出版社，2010:112-117.除此之外，还有很多国外非驰名商标的企业，诉在我国境内销售的企业造成商标相似的案件，例如“澳洲袋鼠和澳门袋鼠案”，假如此案严格依据“相似”原则进行判决，那么这对于我国国内企业的发展及市场秩序的稳定带来极大的不良影响。由此，我们不得不深思，将混淆可能性作为判定是否侵犯商标权的准绳极为必要。也正是由于中外贸易往来不断加深，信息沟通和语言文化存在一定的差异，严格的商标“相似性”标准已经无法适应市场发展的需求，更无法满足保护消费者合法权益和生产者经济利益的需求。所以原有的“商品相同或近似”、“商标相同或近似”的判定标准已经与市场竞争脱轨，借助“混淆可能性”工具是社会发展的必然要求和商标法发展的历史使命。我国商标混淆侵权认定标准的不足2013年修改后的商标法虽然将“混淆”的概念和字样引入法条中，明确将“混淆”作为确定商标侵权的判定标准，但是我国立法者以及司法实践者对于混淆可能性的认识并没有完整和科学的体系。这就自然给司法实践者引用混淆标准带来重重阻碍。统一的混淆可能性标准缺失导致立法和司法之间脱节通过研究我国《商标法》及相关司法解释不难发现，这两者对于“混淆”的性质和要求有着不同的解释。例如《商标法》第五十七条使用“容易导致混淆”作为商标侵权的成立要件，而《商标法实施条例》第一条第二款的商标侵权成立眼见则为“误导公众”。不难发现，“容易导致混淆”标准和“误导公众”标准分别表达的是可能性和事实结果。前一种只要有可能导致消费者混淆的可能性，都应当将此行为判定为商标侵权行为，而后一种注重一个实际结果的发生，即应当对实际中对消费者造成误导的，才可以认定为商标侵权。一个是事前预防性规定，而另一个则是事后补救性规定。在我国商标法发展至今，虽进步性地将混淆可能性原则确定为判定商标侵权的标准之一，但是，立法中的双重标准现象加大了司法实际操作的困难性。因为，法官没有确定的统一标准，在引用法条时极有可能使法官基于个人的喜恶，随意引用其中的一种标准。相似对商标混淆标准的冲击我国现行商标法虽然收纳了混淆标准，但是在具体的细节之处仍旧较为原则性和笼统性。受长期以来“相似性”标准的影响和混淆理论短期发展的不成熟，我国新《商标法》没能就混淆可能性和相似性的内在联系和区别做出明确的界定。因此，法条中类似于第五十七条第2款将混淆可能性和相似性的关系紧密联系的不在少处。而且，新法的理念对法官固有观念的变动效果微乎其微，因此很多法院由于对混淆标准的认识不足，而仍旧将相似标准作为重要的判定标准。自然混淆可能性原则被束之高阁，无法在司法案例中发挥真实的效用。混淆可能性内化于相似性在司法实践中，法官往往不能独立引用混淆可能性标准判断商标侵权，而是将混淆作为判断相似的标准，然后又依据相似判定该行为构成商标侵权。从这两者的关系来看，法官没有将这两者作为地位相同，功能独立的判定标准。而是将混淆看成相似的补充条件和判定依据，混淆并非构成商标侵权的直接要件。也正因此，我们也可以将此解释为，混淆是下位标准，上位标准是相似。这也被学者称为混淆性相似。这种关系模式完全违背了将混淆可能性引入法条中的立法本意。立法者将混淆可能性引入法条，旨在将相似标准和混淆标准视为同等阶位的指导原则。其立法的出发点也是希望避免目标消费者对商品产生混淆，而非仅仅针对商标的相似。同时，将混淆作为相似的前置要件，也存在极大的不合理之处。我们在，目标消费者部分已经提到，混淆是从消费者做出选择的角度来判断是否造成侵权，即便侵权商品并不具有“商标的相同或近似”这一特征，我们只需要关注消费者是否可能误解，就可以判定是否构成侵权。而相似是从商标的外部设计的物化角度来认定是否构成侵权。这两者的内涵虽然相交，但并非谁包含于谁的关系。因此，混淆标准应当与相似标准互相独立，地位平等。以相似性证明混淆可能性如果说混淆性相似是将相似作为高阶原则，法官更偏向于相似性，那么以相似性证明混淆可能性则是其的对立面，即法官将混淆作为高阶判定标准，而忽略相似性的指导作用。而且，以相似性证明混淆可能性是片面地将混淆行的证明标准确定为这一种标准，至于其他因素对混淆的判断则极有可能被忽视。而且，从市场商标侵权的多样性来讲，相似与混淆可能性有时不会同时存在，但仍旧构成侵权，侵犯消费者和商标使用者的合法权益。无论是哪一种侵权形式，为了维护市场秩序，都应该用法律的手段制止这种侵权行为。因此，本论文认为，相似性和混淆可能性是互相独立的判定标准，其概念的界定也应当十分明确，而不是含糊不清。混淆可能性类型化制度与认定因素的缺失导致商标保护力度不够混淆理论发展至今，已经根据不同的标准被划分为不同的类型：以时间划分的售前混淆、售中混淆、售后混淆；以方向来划分的正向混淆和反向混淆；以影响后果分为直接混淆和间接混淆。这是国际商标混淆理论较为权威的几种分类方式。我国理论界和立法界也普遍接受这几种分类观念，并将其引用到立法和司法实践当中。例如“混淆可能性”原则体现了我国立法者借鉴国际上以时间作为划分类型的方式，确定了预防性混淆标准。但我国混淆制度并未完全建立，形成完整的立法体系。仅仅是开创性的在法条中引用“混淆”字体，并没有专门的法律或者司法解释来说明混淆可能性在解决商标侵权纠纷中如何适用的具体规定。国外关于商标侵权行为认定中混淆标准制度的借鉴美国商标立法美国是商品流通自由度极为发达的国家之一，为适应商品经济发展的需要，其在保护商标权，认定商标侵权标准的有关立法和相关制度较为完善。而且，美国对于混淆标准的理论较为成熟，且在长期的立法和司法实践中，混淆标准已经在法律中形成完整的体系和制度。与我国基本理论不同，美国立法虽将混淆严格区分于“商品相同或类似”，但是其法律文本中并没有着重指出相似性标准，即美国采用的是混淆标准唯一性的模式。但是其针对混淆的适用条件和基本构成要素有着明确的规定：在相同或类似商品中，侵权人是否存在主观恶意对商标的相同或近似或导致可能混淆结果的侵权行为，有着决定性的作用。这可以看出，侵权人若无主观恶意，可以酌情免于承担商标侵权责任，这也体现了美国商标立法更为重视对市场中商标的保护。姜丽华.中美两国商标混淆侵权认定比较研究[D].华中科技大学法学院，2012:87.欧共体商标立法欧共体是将商标侵权首先分为直接侵权和间接侵权这两大类。并且将具备“商品相同或近似”和“商标相同或近似”这两个条件的行为，视为直接侵权行为。而间接侵权行为是指除了直接侵权行为之外的其他所有侵权行为，其中就包含了混淆标准。在欧共体颁布的《共同商标条例》中，混淆标准虽然被认定为间接侵权行为，但是，其法条中有关混淆标准的规定较为具体。可见，欧共体对于混淆理论的研究和立法实践也较为成熟。张玉敏.中国欧盟知识产权法比较研究[M].法律出版社，2005:78-79.完善我国商标混淆侵权的认定标准完善混淆可能性判定的因素近似性和相似性认定造成消费者对商品的来源产生误解的一个重要因素就是商标与商标之间外观设计有着极大的相似性。而且，商标是一种由文字、图画、颜色、数字、符号等因素构成的，可以给人直观的视觉感受的标识。若两个商标之间在基本构成因素上有一样或者多样相似，是消费者难以做出正确的区分的，就可以判定其构成商标侵权。其次，拥有近似商标的商品也不是绝对的侵权，假如两种完全不一样的商品或服务有着近似的商标，也当然不构成侵权。作为衡量商标侵权的标准，混淆应该发生在相同或相近的商品和服务之间，这样才有可能给目标消费者带来错误的信息指示。但也有例外情形，那就是驰名商标，由于驰名商标拥有极高的市场信誉，而且往往拥有驰名商标的企业其生产的产品种类繁多，生产规模庞大，市场占有率较高。所以，消费者即便在不同的商品和服务中也有充足的理由相信该产品的质量。所以一旦驰名商标被非法用在不同的商品和服务中，也会造成消费者对商品来源产生误解。所以，该行为属于商标侵权行为，应当制止。显著性显著性是可以游离于商品和服务相同或近似要素的约束之外的一种混淆可能判定因素。使用与显著商标极为相近或相同的商标，导致消费者无法识别商品来源的，就可以认定其为商标侵权行为。这是因为，知名度高的商标，在市场中有极高的号召力，在消费者心中有极高的信誉，因此，一些不法商家会打着知名商标的名号，销售产品。而消费者由于技术原因，根本无法识别该假冒商标产品的真实来源，自然会造成误解。因此，知名商标应当受到法律的保护。黄晖．驰名商标和著名商标的法律保护[M]．法律出版社，2001:212-214.主观故意在商品经济高速发展的社会背景下，市场中的商家及其注册的商标也数不胜数。但是，商标的构成要素是有限的，其表现手法也由于当下人类智力的有限性，存在或多或少的相似也是无可避免的现象。因此，必要时我们应该对后商标进行适当的保护。所以，我们可以根据被告人的主观恶意或者善意，适当调节对商标“相似”的标准。若为主观故意，那么应当降低商标相似的标准，而如果被告属于主观善意或者无意，那么可以调高商标相似标准，以此保护先后商标所有人的合法利益。坚持混淆标准在判定侵权中的独立地位要想发挥混淆标准在解决商标侵权纠纷中的作用，必然要承认并确立其在侵权认定要素中的独立性。明确混淆标准和相似标准在司法实践中各自彼此独立，平等的地位，这样才能是商标保护制度更加完善，才能实现司法公平和正义。立法上贯彻混淆标准新《商标法》中对于混淆标准的规定仅仅一语带过，并没有在其他的法律或者司法解释中队混淆标准进行更多的阐述。而且，这导致法官在解读法条时，将混淆标准与相似标准的地位产生极大的误解，以至于出现文中所提出的混淆可能性内化于相似性和以相似性证明混淆可能性的情况。所以应当修改现行立法，将法律和司法解释中有关商标侵权认定标准做出统一性规定，明确混淆标准和相似标准的联系和区别，避免陷入两者之间逻辑关系的误区。司法实践中坚持混淆标准独立仅仅在立法中实现混淆标准独立地位是远远不够的，因为立法的最终任务在于实践。而决定实践是否符合立法目的的关键在于法官。因此，注重培养法官混淆标准独立的意识，纠正其对混淆和相似之间的逻辑关系的错误判断。混淆标准与“商标海盗”的严格区分“商标海盗”是指某企业恶意注册大量商标，但并不实际使用该商标的行为。其目的在于利用商标法对商标的保护，起诉一些善意商标所有者所注册的商标与其注册的“海盗商标”相同或近似，以此获取侵权赔偿金的行为。在这里我们就可以看出相似性标准的捉襟见肘。如果没有混淆标准原则，法官就可能判定那些恶意注册商标的原告胜诉，那么就会助长那些戴着合法化面具，行侵权之实的不良之风，使恶人达成自己牟利的目的。如若有混淆标准的指导，法官可以根据被告所注册商标并未造成市场中消费者对商品来源的误解，而判定其并未侵权。面对注册商标而不利用该商标进行生产和服务的行为，要严格依照混淆标准的规定作出判决。协调混淆标准和相似性标准之间的关系，彼此之间互相补充，实现法律的公平