【试论钦定大清刑律中的人权思想4000字】

试论《钦定大清刑律》中的人权思想目录TOC\o"1-2"\h\u20915试论《钦定大清刑律》中的人权思想 1410（一）平等思想 315899（二）自由思想 531546（三）刑罚人道思想 7 清末修律中，负责制定新律的法理派借鉴了许多西方资产阶级的人权思想，这些思想散落在各部法律的条文中。刑律作为与人权关联最大的一部法律，其中也包含了相当多的人权思想，主要有平等、自由、刑罚人道思想。（一）平等思想1.男女平等 中国古代封建社会男尊女卑，“三纲”中就包括以父为纲、以夫为纲，女子在古代封建社会几无独立地位可言，更无可能与男子实现法律地位上的平等。对于古代男女子在刑律中的不平等地位，沈家本曾有如此表述：“《唐律》殴伤妻减凡人二等，死者以凡人论，以刃及故杀者亦同凡人论斩。妻殴夫徒一年，伤重者加凡人三等，死者斩，故杀亦至于斩也，与凡人罪名相去不远。《明律》殴妻非折伤勿论，折伤以上减凡人两等，死者绞，故杀亦绞。殴夫满杖，折伤以上加凡斗三等，死者斩，故杀者凌迟处死。夫则改轻，妻则改重，遂大相径庭矣。”（清）沈家本：《历代刑法考：附寄簃文存》，中华书局1985年版，第2285页。显然在《唐律》中，夫妻相互殴打，刑律对双方都进行惩罚，尽管对夫一方的惩罚更轻一些，但总体来说，夫妻双方所受到的惩罚相差的并没有那么大，任何一方故意杀死另一方都是斩刑，与没有夫妻关系的双方之间所发生的故意杀人的量刑没有区别；但是到了明朝，妻子殴打丈夫所受到的刑罚远重于丈夫殴打妻子的所受到的刑罚，而且丈夫故意杀死妻子，只会被绞死——绞死这种保全身体的死法对于看重身体完整性的古代中国人来说是代表罪恶相对较弱的死法了——而妻子故意杀死丈夫却要被施以最残虐折磨、完全毁灭身体的凌迟刑。从中可以看出，古代刑律所反映出来的男女不平等不仅现实存在，而且到明朝的时候已经相当之明显，大量继承《大明律》的《大清律例》在条文规定上也几乎与《大明律》相同，男女不平等的现象并未有任何好转。钱泳宏：《<大清律例>“夫尊妻卑”对夫犯妻的影响——以“夫因生活琐事杀妻”案为考察中心》，载《北方法学》2014年第4期，第1（清）沈家本：《历代刑法考：附寄簃文存》，中华书局1985年版，第2285页。钱泳宏：《<大清律例>“夫尊妻卑”对夫犯妻的影响——以“夫因生活琐事杀妻”案为考察中心》，载《北方法学》2014年第4期，第146-153页。 沈家本等法理派作为了解西方人权思想的开明官僚，虽然不一定完全理解和接受西方在人人平等的大前提下推出的男女平等的结论，但是其也受到中国传统文化中例如“男女，一也”思想的影响，进而使得其往男女平等的方向上靠。譬如，沈家本就曾有过“夫妻者，齐也，有敌体之义”的论述。（清）沈家本：《历代刑法考：附寄簃文存》，中华书局1985年版，第2285页。此处，“齐”与“敌体”的表达，就是为了在当时不能明确表达男女平等的社会条件之下传达出一种隐含的对于男女平等的认同。（清）沈家本：《历代刑法考：附寄簃文存》，中华书局1985年版，第2285页。 在《钦定大清刑律》中，《大清律例》中规定的夫妻殴打对方量刑不等的条文被删除，原先夫对妻的财产权、教令权、休妻权、嫁卖权、杀妻权在《钦定大清刑律》中也不再受到法律承认。此外，《钦定大清刑律》第二百九十一条规定“有配偶重为婚姻者，处四等以下有期徒刑或拘役。其知为有配偶之人与为婚姻者，亦同。”这一条文以“有配偶重为婚姻者“和”知为有配偶之人与为婚姻者“为犯罪主体，不把夫与妻或者男与女作为加重或减轻量刑的身份要件，足以说明《钦定大清刑律》与之前把男尊女卑与夫尊妻卑奉为圭臬的封建法典的不同。虽然最后定稿颁行的《钦定大清刑律》的《暂行章程》中，还有对”无夫奸“的规定，但这毕竟是法理派与礼教派之间妥协的产物，不符合法理派的愿意和《钦定大清刑律》的立法思想，不能作为否认《钦定大清刑律》中的男女平等思想的依据。2.民族平等除了男女平等的思想，《钦定大清刑律》中还体现出了民族平等的思想。这里的民族平等主要指的是满族“旗人”与汉族“民人”之间的平等。《大清律例》中旗人犯法不归一般司法机关审理，在处刑上也与汉人犯同罪不同——旗人享有“减等”“换刑”的特权张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2019年版，第458页。，但在某些清朝旧制为了约束旗人，也有对旗人处罚重于民人的旧制。薛峰：《清末修律中法理派人权思想及其当代价值研究》，中国政法大学出版社2017年版，第73页。民族作为量刑的标准显然不符合资本主义法律面前人人平等的原则——这一确立于《独立宣言》和《人权宣言》的原则承认不同民族的公民都享有各方面平等的权利。因而，受到西方资本主义刑法思想影响的沈家本等法理派，自然而然地就不能不批判“满汉刑法异制”的不平等现象。1907年，沈家本先后上了《旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》、《奏遵议满汉通行刑律折》，提出了实现满汉一法的具体改革方案。《钦定大清刑律》继承了满汉一法的原则，在其正文中再无任何根据民族身份来量刑的条文，显示出了其不以民族的不同作为量刑条件的观念。张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2019年版，第458页。薛峰：《清末修律中法理派人权思想及其当代价值研究》，中国政法大学出版社2017年版，第73页。（二）自由思想1.不受奴役的自由封建制社会中，富贵人家养奴蓄婢与买卖奴婢是常事，清朝当时的官方法律《大清律例》认可人口买卖与蓄奴，名著《红楼梦》就侧面地展现出了在官宦人家为婢的女孩儿的悲惨遭遇，由此可见在封建社会中还有相当一部分人的人身自由是受到限制的，而沈家本对于这种现象曾有直接激烈的批评。张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2019年版，第457页。在《禁革买卖人口变通旧例议》一文中，沈家本一方面指出汉唐时期皆有禁止人口买卖的条文，另一方面又以东西方诸国大都有禁止人口买卖的法律条文或根本没有奴婢存在来佐证《大清律例》承认人口买卖的错误性，并且提出了十一条相关的建议。薛峰：《清末修律中法理派人权思想及其当代价值研究》，中国政法大学出版社2017年版，第82页。在《删除奴婢律例议》中，沈家本则比较了奴婢与雇工所受到的法律保护之不同，指出了奴婢犯相同的罪时，相较于雇工所受到的判罚更重，而受到侵犯时，侵犯奴婢的家长却只要付出比侵犯雇工小的多的代价——故意杀害奴婢只判一年徒刑，故意杀害雇工则拟判绞刑。薛峰：《清末修律中法理派人权思想及其当代价值研究》，中国政法大学出版社2017年版，第83页。张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2019年版，第457页。薛峰：《清末修律中法理派人权思想及其当代价值研究》，中国政法大学出版社2017年版，第82页。薛峰：《清末修律中法理派人权思想及其当代价值研究》，中国政法大学出版社2017年版，第83页。2.不受法外科刑的自由——罪刑法定原则的确立封建社会时代，不管是东方还是西方，法外科刑都是相当普遍的现象，皇权、王权等世俗权力越过成文法典侵害普通臣民的财产、健康甚至生命权，导致其人权得不到保障。但在13世纪君主的世俗权力相对没有那么集中、强大的英国，《大宪章》的诞生宣告了罪刑法定思想的萌芽，而后的启蒙运动在反抗中世纪封建专制主义时，也为罪刑法定主义的诞生提供了理论基础。陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》1996年第2期，第11页。陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》1996年第2期，第11页。 在罪刑法定原则被确立为一部部刑法典的基本原则的时候，沿袭前朝法律的《大清律例》并没有与之类似的规定，同时还允许以比附等明显不符合罪刑法定原则的方法来定罪量刑。沈家本为了在《钦定大清刑律》中确立罪刑法定原则，曾经论证古代律法中也有“罪刑法定主义”，如《周礼》中大司寇的八司寇宪刑禁、士师掌五禁等就是律法中无规定就不处罚的证据，此外还有不少的论者都与沈家本持有类似的观点，并曾从各种不同的角度来证明古代中国的律法中存在罪刑法定。乔利民：《论古代中国罪刑法定的萌芽》，载《华南理工大学学报(社会科学版)》2008年第4期，第28页。但不管古代中国的刑律中是否存在罪刑法定，资产阶级法律思想意义上的罪刑法定原则在古代中国的刑律中并没有被确立为一项原则，在大部分时候，罪刑法定只是一种主义，一种选择，在君主专制需要罪刑法定时，官吏被要求按条文来办事但唐律、明律、清律都认可官员不必严格按原文引用法律。，开明君主自己也会尽量遵守律法乔利民：《论古代中国罪刑法定的萌芽》，载《华南理工大学学报(社会科学版)》2008年第4期，第28页。但唐律、明律、清律都认可官员不必严格按原文引用法律。蔺小强：《中国古代刑法中的“罪刑法定”论》，载《政法论丛》2007年第1期，第90页。 《钦定大清刑律》第十条明确规定：“法律无正条者，不问何种罪行，不为罪。”这一条文第一次在官方刑律中明确了罪刑法定原则，与之前《大清律例》中允许比附的规定泾渭分明，可谓是在人权保护上前进了一大步。除此之外，罪刑法定原则要求的禁止绝对不确定刑、不得溯及既往、禁止类推解释、严格解释都在《钦定大清刑律》的条文中有所体现，例如《钦定大清刑律》第一条就明确规定旧律不认为是犯罪的行为，即使被新律认为是犯罪，也不能够处罚，其分则还规定了具体犯罪和相对应的法定刑，避免了绝对不确定刑的出现，防止罪犯的人权被恣意量刑侵犯。总之，《钦定大清刑律》中罪刑法定原则的确立使得人民有了不受法外科刑的自由，其背后对于人权的重视也可见一斑。（三）刑罚人道思想1.刑罚人道思想的产生背景“人是目的而非手段”——康德重视人的价值，承认人的主体性，将人作为伦理主体，这种思想在启蒙运动中成为主流，也让一些思想家关注罪犯这一群体在过往司法实践中被忽视的主体性，贝卡利亚就是其中的代表人物之一。在黑暗的中世纪，欧洲各地的宗教裁判所都采用纠问式诉讼查案，为了逼供许多残酷的手段都可以被使用，被定罪的犯人往往还要接受残酷的刑罚，即使到十七、十八世纪，专制盛行的欧洲依然将拷问作为取得证据的合法手段，诸多在今日看来血腥的酷刑依然存在。王小丹：《欧洲刑法的人道主义之光——评<论犯罪与刑罚>》，载《石河子大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期，第55页。王小丹：《欧洲刑法的人道主义之光——评<论犯罪与刑罚>》，载《石河子大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期，第55页。2.刑罚人道思想在《钦定大清刑律》中的体现刑罚人道思想在《钦定大清刑律》中有多方面的体现。首先，《钦定大清刑律》设置主刑与从刑，使得刑罚系统化，删除了“凌迟、枭首、戮尸”的酷刑，“缘坐”这样一人出事波及全家的制度，“刺字”这种屈辱的刑罚。其次，《钦定大清刑律》中的死刑条目相对于《大清律例》少了相当多，死刑条目的减少体现了立法者在使用剥夺生命这一最严重刑罚上的谨慎态度，同时在死刑的执行方式上，《钦定大清刑律》