【经济法案例分析】滥用市场支配地位

【经济法案例分析】奇虎诉腾讯滥用市场支配地位2013年3月20日广东省高级人民法院（简称“粤高院”）对奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案（简称“奇虎诉腾讯案”）作出一审判决。该案涉及腾讯与奇虎因互联网安全软件领域的恶性竞争而引发腾讯在2010年11月3日要求其QQ软件用户删除奇虎360软件，否则无法使用QQ软件。这种“二选一”的做法引发各界批评，工信部和公安部介入后，双方软件于2010年11月21日重新兼容。2011年奇虎向粤高院起诉腾讯科技（深圳）有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司，主张两被告通过“VIE”构架控制的腾讯集团（简称“腾讯”）借助即时通讯服务搭售网络安全软件的行为和“3Q大战”期间的“二选一”做法均属违反《反垄断法》的滥用市场支配地位行为。粤高院一审判定被告并无市场支配地位，因而不存在滥用市场支配地位行为，驳回原告全部诉讼请求。在审理奇虎诉腾讯案时，粤高院也意识到该案的核心是市场支配地位的认定，但仍在庭审阶段和判决书中，将更多精力放在相关市场界定的争议上，以至庭审延时、判决书“头重脚轻”。要避免同样问题，就须先梳理市场支配地位的本质和要考察的因素，厘清相关市场界定与市场支配地位认定的关系，再检讨和重新确定适合该案的市场支配地位认定方法。我国《反垄断法》第17条第2款界定了市场支配地位，邵建东教授主张反垄断法意义上的“支配”市场是指相关企业享有不受竞争机制充分制约的活动余地，而非一定要有能力积极地控制市场参与者的意思和行为。全国人大常委会法制工作委员会经济法室认同这一解释，并将欧洲法院和欧盟委员会及其前身欧共体委员会对市场支配地位的界定作为阐释《反垄断法》第17条第2款市场支配地位概念的范本。腾讯并非简单利用双边市场原理借助即时通讯服务平台卖广告，也不仅局限在即时通讯方面的增值服务，而是着重发展网络游戏等其他更有利润增长空间的业务，以至于即时通讯服务成为腾讯网络游戏、非即时通讯类互联网增值服务的用户入口和分销体系，为腾讯的上游产业提供了庞大而又稳定的活跃用户基础。除面向一般个人用户的QQ，腾讯还开发了适合办公环境下的个人即时通讯软件TM(TencentMessenger)和企业级实时通信平台腾讯通RTX（RealTimeeXchange）。针对有支付潜力的用户，腾讯开辟了多个级别的QQ会员收费服务，通过Q币和Q点打通了即时通讯增值服务与其他互联网增值服务的交互关系，成功培养了用户的在线消费习惯，更有助财付通在线支付系统的推广。此外腾讯也在Qzone上开放插件平台，在自主开发网络游戏的同时也担当渠道商推广其他开发者的网游，并通过QQ实时互动地向好友推荐和共用这些产品。QQ从一开始就非常有远见地将客户群定位在潜力巨大的学生群体。因为后者不仅在将来会有越来越好的消费能力，更是网络游戏、网络视频服务两大增值服务的消费主流，在熟人交流上和陌生人间的QQ群/聊天室中活跃程度也很强，最大限度地扩大了QQ即时通讯的网络效应和客户粘度；除此以外，QQ会员制、Q币的发行与交易，及以此为基础的腾讯游戏服务、社交网络服务和2010年启动的财付通在线支付服务，都使QQ用户在上网行为和网络消费习惯上更加依赖腾讯。对于广告商和为腾讯软件提供相关服务或配套插件产品（如“Qzone”平台第三方的社交应用）的中小创新企业也会因为腾讯巨大的用户总量而很难轻易放弃与腾讯合作。腾讯在互联网增值服务和网络游戏领域可以获得很好的收益，并辅之以Q币服务和财付通很有力地保证了其现金流。这不仅可以用于补贴孵化中的新服务或其他盈利性差的业务，也有利于腾讯降低融资成本，提升及时应对市场变化的技术革新的能力，更有助于战略性地投资到网络游戏、手机游戏、金山等安全软件供给商、电子商务网站、传媒集团等。粤高院认为许多大型互联网公司和电信运营商都财力雄厚。但这不意味着它们都会像腾讯这样一直深耕即时通讯服务，为相关软件投入那么多研发经费、开发异彩纷呈的差异化增值服务。这种沉没成本在认定企业是否具有市场支配地位时也是需要考虑的。而且腾讯即时通讯是其他增值服务的入口。虽然有大量免费用户使用，但他们也成为腾讯QQ会员继续依赖QQ的重要原因，进而有利于提升QQ会员服务的客户粘性，使腾讯上游产业的盈利得以稳中有升。所以腾讯也有动力保持研发投入，保持其在传统PC端综合类即时通讯服务领域的优势，并通过手机QQ和微信等相邻市场的研发投入来巩固这一优势。对于市场支配地位认定而言，影响互联网企业创新能力的各种因素也值得考察，尤其是经营者的经济实力、内部的组织文化、投资者及产业协作者对该经营者未来盈利能力的预期。以腾讯为例，由于其从2003年上市以来一直保持比较好的利润率，因而有足够的经济实力去承担与产品、服务和技术创新相伴的风险。相比以微软为代表的“计划经济式”的研发管理模式和以中国移动和神州泰岳研发飞信为代表的跨部门研发管理模式，腾讯有着比较健康的内部竞争机制，鼓励企业内部的技术骨干单独组织团队研发新产品，如“3Q大战”后上线并取得巨大成功的微信。这些优势再结合QQ雄厚的用户基础和强大的客户粘性，会使投资者和产业协作者更看好腾讯产品研发的盈利潜力，与之形成稳定的合作关系。即时通讯服务是腾讯通过吸引海量用户来推广其互联网增值服务、网络游戏、网络视频、在线支付服务等高盈利性收费服务的分销机制。这些上游产业的收益可以补贴腾讯的免费即时通讯服务与既有即时通讯服务又有增值服务入口的低资费QQ会员服务，更辅之以在QQ空间、腾讯微博来增加腾讯用户间的社交化体验和客户粘度，提升信息分享效率，进一步推动其上游产业发展。这种良性循环的模式不仅使QQ用户对腾讯的各项服务或服务集成产生依赖，也使得转换成本增高，加剧了他们对QQ的依赖。而这也为腾讯无须顾忌用户反应，我行我素地要用户“二选一”创造了条件。综合腾讯的这些企业结构性特征，可以初步认定腾讯在QQ所属相关市场上具有市场支配地位。在认定市场支配地位时，欧洲法院并不排除在市场结构分析无法就市场支配地位的认定得出明确的结果时，通过分析企业涉嫌超脱竞争约束的行为，如涉嫌构成滥用市场支配地位的行为，来认定被考察企业是否具有市场支配地位。在通过分析腾讯的结构性特征得出市场支配地位认定的初步结论之后，也适宜通过分析涉嫌超脱竞争约束的行为来对此加以印证。在奇虎诉腾讯案一审判决中，粤高院在事实认定上的错误和疏漏有待最高人民法院二审时逐一厘清和纠正，并参考德欧实践经验，明确市场支配地位的本质，重新梳理认定市场支配地位的思路，尤其是相关市场界定存在严重争议时，并进一步明确相关市场界定的方法。一旦认定腾讯在中国大陆地区PC端综合类即时通讯市场上的市场支配地位，那么它以反不正当竞争为由，不合比例地通过“二选一”剥夺用户选择权来排挤竞争的做法也就违反了《反垄断法》第17条第1款第5项；而腾讯有争议的搭售行为是否也违反该项，则取决于奇虎进一步举证。“3Q大战”是我国对互联网业监管滞后、对互联网用户信息安全保护不足，对互联网业不正当竞争行为的规制机制落后引发的，也随之引发了对互联网业是否应适用《反垄断法》规制滥用市