第06章-冲突法的一般问题

国际私法第六章冲突法的一般问题2024/1/3第六章冲突法的一般问题2教学目的、要求：

掌握：识别、反致、法律躲避、外国法内容的查明和公共秩序保存等制度的根本内容熟悉：我国在识别、反致、法律躲避、外国法内容的查明和公共秩序保存方面的立法和司法实践了解：外国在识别、反致、法律躲避、外国法内容的查明和公共秩序保存方面的典型规定2024/1/3第六章冲突法的一般问题3教学重点：教学难点：重点：识别、反致、法律躲避、外国法内容的查明和公共秩序保存制度的根本内容。难点：识别、反致、法律躲避、外国法内容的查明和公共秩序保存对法律选择的影响。2024/1/3第六章冲突法的一般问题4第六章冲突法的一般问题第一节识别第二节反致第三节法律躲避第四节外国法内容的查明第五节公共秩序保存思考题2024/1/3第六章冲突法的一般问题5第一节识别一、识别的概念二、识别冲突及其产生的原因三、解决识别冲突的方法一、识别的概念识别characterization在适用冲突标准时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性〞或“分类〞，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突标准的认识过程。二、识别冲突及其产生的原因识别冲突：由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突标准和不同的准据法的结果。从法院地国的角度看，识别冲突是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。1．不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突标准。2．不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。3．不同国家对同一问题规定的冲突标准具有不同的含义。4．不同国家有时有独特的法律概念。三、解决识别冲突的方法1、法院地法说〔中国，第八条〕2、准据法说3、分析法学与比较法说4、个案分析说5、功能定性说两级识别问题2024/1/3第六章冲突法的一般问题9第二节反致一、反致的概念二、反致产生的条件三、反致问题在理论上的分歧四、各国立法和司法实践对反致的不同态度一、反致的概念1、狭义的反致2．转致3、间接反致4、外国法院说5、包含直接反致的转致广义的反致是指在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突标准的援引，在确定准据法的过程中，没有援用外国的实体法，而接受了外国冲突标准的援引，最终适用本国实体法或第二、第三、第四国的实体法，处理了案件的法律适用过程。1、狭义的反致例如：一个在日本有住所的中国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产。为此动产的继承，其亲属在日本国法院起诉。根据日本的冲突规那么，继承本应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规那么却规定动产继承适用被继承人死亡时的住所地法，即日本法。如果日本法院适用了自己本国继承法判决了案件，就构成了••••••

甲冲乙冲甲实2．转致(transmission)

一位住所设在意大利的丹麦公民，在葡萄牙去世并在葡萄牙留有遗产。根据法院地葡萄牙的国际私法的规定，继承适用被继承人死亡时的属人法，在这个案件中即丹麦法；而丹麦国际私法规定，继承应由被继承人死亡时的住所地法支配，在这个案件中即意大利法。结果，葡萄牙法院在处理这个案件时适用了意大利法。就构成了••••••

甲冲乙冲丙实3、间接反致一位阿根廷公民在英国设有住所，死于英国，在日本遗留有不动产，后因该项不动产继承问题在日本法院涉诉。根据日本国际私法关于继承适用被继承人死亡时的属人法的规定，适用阿根廷法但阿根廷国际私法规定，不管遗产的种类和场所，继承适用死者最后住所地法，又指向英国法，而依英国的冲突标准却规定不动产继承应适用不动产所在地法即日本法。于是，日本法院接受这种间接反致，在处理该案时适用了自己的实体法。就构成了••••••

甲冲乙冲丙冲甲实4、外国法院说foreigncourttheory英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突标准应适用某一外国法，英国法官应“设身处地〞地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。5、包含直接反致的转致

对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突标准指定应适用乙国或乙地区的法律，而乙国或乙地区的冲突标准指定应适用丙国或丙地区的法律，但丙国或丙地区的冲突标准反向指定应适用乙国或乙地区的法律，最后甲国或甲地区的法院适用乙国或乙地区的实体法律处理了案件。甲冲乙冲丙冲乙实二、反致产生的条件1、有关国家对同一涉外民事法律关系规定的冲突标准不同。2、从国际私法的角度看，一国国内法可分为内国法和冲突法两大局部：“单纯指定〞或“实体法指定〞“总括指定〞或“全体法指定〞。3、致送关系没有中断。三、反致问题在理论上的分歧赞成：1．采用反致可在一定程度上到达判决一致。2．采用反致无损于本国主权，并可扩大内国法的适用。3．采用反致可保证外国法律的完整性。4．采用反致可作为国际礼让之表示。5．采用反致有时可得到更合理的判决结果。反对：1．违背本国冲突法的宗旨。2．采用反致有损内国立法主权，有否认内国冲突标准妥当性之嫌。3．采用反致于实际不便。4．采用反致会导致恶性循环。5．采用反致有悖法律的稳定性。四、各国立法和司法实践对反致的不同态度

归纳：(一)全面接受反致制度主要有奥地利、法国、英国、波兰等国。(二)局部接受反致制度主要有俄罗斯、匈牙利、日本和泰国等国。〔三〕拒绝任何形式的反致主要有荷兰、希腊、巴西、埃及、秘鲁、伊朗、伊拉克等国。开展趋势：P110中国〔第九条〕：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。2024/1/3第六章冲突法的一般问题19第三节法律规避一、法律躲避的概念二、法律躲避的构成要件三、法律躲避的性质四、法律躲避的效力一、法律躲避的概念涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突标准，成心制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。二、法律躲避的构成要件1．从行为主体上看，是当事人自己的行为造成的。2．从主观上讲，是当事人有目的、有意识造成的。3．从躲避的对象上讲，被躲避的法律必须是依冲突标准本应适用的强制性或禁止性的法律〔是内国法还是外国法〕。4．从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来到达躲避法律的目的。5．从客观结果上看，当事人的躲避行为已经完成〔既遂〕。三、法律躲避的性质是不同于公共秩序保存的一个独立的问题：1、起因不同。2、保护的对象不同。3、行为的性质不同。4、后果不同。5、地位和立法上的表现不同。法律躲避与公共秩序保存四、法律躲避的效力〔一〕肯定躲避外国法的效力(二)仅仅否认躲避内国法的效力(三)所有的法律躲避行为均为无效2024/1/3第六章冲突法的一般问题24第四节外国法内容的查明一、外国法内容查明的含义二、外国法的性质三、外国法的查明方法四、外国法无法查明时的解决方法五、外国法错误适用的救济一、外国法内容查明的含义一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突标准应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。二、外国法的性质(一)事实说

(二)法律说

(三)折中说三、外国法的查明方法当事人举证证明法官依职权查明法官依职权查明，但当事人负有协助义务〔中国〕四、外国法无法查明时的解决方法直接适用内国法〔中国〕类推适用内国法驳回当事人的诉讼请求或抗辩适用同本应适用的外国法相近的法律适用一般法理适用辅助性连结点再次选择准据法适用与当事人有最密切联系的国家的法律五、外国法错误适用的救济错误类型是否可以上诉适用冲突规范的错误各国均允许上诉适用外国法的错误法国、德国、瑞士、西班牙、荷兰等国不许上诉奥地利、意大利、波兰、美洲国家、英国、美国等普通法国家及我国允许当事人上诉同一性原那么2024/1/3第六章冲突法的一般问题30第五节公共秩序保存一、公共秩序保存的概念二、公共秩序保存的作用三、关于公共秩序保存的理论四、关于公共秩序保存的立法五、公共秩序保存的司法运作一、公共秩序保存的概念一国法院依其冲突标准本应适用外国法时，或者依法应该成认和执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因其适用、成认和执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、根本政策、道德的根本观念或法律的根本原那么相抵触而有权排除和拒绝的保存制度。

二、公共秩序保存的作用既有排除外国法适用的否认或防范作用，又有直接适用内国法中强制性标准的肯定作用。适用的情况：1、适用外国法将与内国关于道德、社会、经济、文化、或意识形态的根本准那么相抵触，或与内国的公平、自由观念或根本的法律制度相抵触。2、内国的强制性规那么在该国有绝对效力。3、适用外国法将违反国际法的强制性规那么、内国所负担的条约义务或国际社会一般成认的正义要求。4、法院在决定是否对国际私法案件行使管辖权时。5、成认和执行外国法院判决时。6、国际商事仲裁中。法律躲避与公共秩序保存三、关于公共秩序保存的理论(一)萨维尼的理论(二)孟西尼的理论(三)布鲁歇的理论(四)斯托雷的理论(五)库恩的理论

(六)戴赛的理论

(七)戚希尔的理论四、关于公共秩序保存的立法立法方式：

1．间接限制的立法方式

2．直接限制的立法方式

3．合并限制的立法方式五、公共秩序保存的司法运作第一，弹性问题。第二，必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。第三，援用公共秩序保存不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国公法的排除混为一谈。第四，对于条约中的统一冲突标准，是否可以援用公共秩序保存来限制其效力。。第五，在排除本应适用的外国法后，可否一律代之以法院地法第六，