《劳动合同法》亟待解决的疑难问题分析、新劳动仲裁标准

劳动争议处理新动向广东省人力资源和社会保障厅调解仲裁管理处（省劳动人事争议调解仲裁院）一、各地制订具体操作办法情况

（一）东莞市劳动争议仲裁院于2009年2月23日发布《近期劳动仲裁突出问题的操作指引》1、就劳动争议受案范围扩大、劳动仲裁收案排期及审理超期、先行裁决和先予执行条件及移送、终局裁决条件和结案语、加班工资计算基数、无签订劳动合同追溯二倍工资争议案、经营者逃匿垫付欠薪后追溯经济补偿争议案、非法代理干扰劳动仲裁办案、追偿已参保工伤补偿的工资差额、公告送达等十大类问题，制订了具体的工作措施，以便各镇劳动仲裁庭在处理劳动争议时使用。亮点：在用人单位主观上故意违反《劳动合同法》用工不签劳动合同以达到规避其监管的目的，客观上造成用工因无劳动合同并有造成劳动者经济损失的事实，只有二者成立的条件下才产生需从用工第二个月起一年内每月支付二倍工资的工资赔偿。（二）深圳市中级人民法院于2009年4月15日公布第四批标准化办案指导意见，其中包括《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》和《审理工伤保险待遇纠纷案件相关法律适用问题的指导意见（试行）》1、《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》针对劳动争议案件受理范围、主体、举证责任、与仲裁衔接、其他程序性问题、执行与财产保全、劳动关系的认定、工资支付、解除劳动合同的经济补偿、其他实体问题等十大类问题制订具体意见共110条和配套说明共39条。2、《审理工伤保险待遇纠纷案件相关法律适用问题的指导意见（试行）》共23条和配套说明共8条。2、对于在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活或间断性、具有提成性工资性质的特殊行业岗位，人民法院应当充分考虑上述岗位的工作性质和当地劳动力价格水平，且尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例，对于劳动者主张在标准工作时间以外的加班工资，从严掌握。例如业务员。3、实行劳动计件工资的，但根据现在证据无法查明正常工作时间工作定额的，且按照劳动者的月工资数额、工作时间和法定加班倍数折算出的月标准工时工资数额不低于当地最低工资标准的，则可视为劳动者在延长工作时间、休息日和法定节假日工作的劳动报酬具有加班工资性质，认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。4、对于需要连续工作的岗位，用人单位主张加班时间应当扣除劳动者中间必要的休息和用餐时间且符合日常生活常理的，可以予以支持。例如保安。二、解析《广东省实施<中华人民共和国劳动合同法>若干规定（征求意见稿）》

（一）强调规章制度的法律效力和争议处理

（二）限制分支机构用工

（三）规定书面劳动合同订立的免责情形

（四）授权单方合理调整工作

（五）补充非“经济性裁员”行为

（六）完善经济补偿制度（七）提出资料保存期限（八）明确劳动者违法解除劳动合同的责任（一）强调规章制度的法律效力和争议处理

1、用人单位应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序，确定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，并将其内容公示或者告知劳动者。用人单位应当确保劳动者可以通过公开途径获知相关内容。2、用人单位未依法向劳动者公示或者告知直接涉及劳动者切身利益的规章制度、重大事项决定的内容,劳动者有异议的，该部分内容对该劳动者不发生效力。3、结论：依然强调民主程序和内容合法，但对未依法公示或告知的规章制度或者重大事项，并非全部无效或对全体劳动者无效，仅指该劳动者有异议的部分内容对劳动者本人无效。（二）限制分支机构用工

1、用人单位设立的未取得营业执照或者登记证书的机构，不得以该机构的名义招用劳动者。

2、前款规定的机构未经用人单位委托，以用人单位名义招用劳动者的，由设立该机构的用人单位履行用人单位对劳动者的义务。

3、结论：用人单位及未取得营业执照或者登记证书的分支机构招用劳动者的，应以具有用人资格的法人单位名义。分支机构无法人单位授权的不得招工。（三）规定书面劳动合同订立的免责情形

1、用人单位自用工之日起一个月内未能与劳动者订立劳动合同的，该情形存续期间不计算在应当订立劳动合同的一个月期限内：（1）出现自然灾害、战争等不可抗力的；（2）因劳动者出现丧失民事行为能力等事由，客观上无法订立劳动合同的；（3）劳动者因涉嫌违法犯罪被有关机关限制人身自由的。2、未订立书面劳动合同二倍工资按照区分过错责任的原则处理（1）劳动者故意、特殊身份劳动者如法定代表人、负责人、人力资源管理人员等、其他客观不能订立的原因等用人单位完全没有过错的，可以不支付二倍工资。（2）未订立书面劳动合同二倍工资最多不超过11个月。（3）劳动合同期满未及时续签劳动合同是否需要支付二倍工资，国家和地方有不同意见。（四）授权单方合理调整工作

1、有下列情形之一的，用人单位可以按照合理原则，安排劳动者从事劳动合同约定以外的工作：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的；劳动者不能胜任工作的；（2）发生事故或自然灾害，需要紧急处理的（《劳动法》第四十二条加班不受限制）；（3）用人单位生产、经营需要的。2、用人单位依照“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作”调整劳动者工作的，应当遵守职业病防治、安全生产、职业教育培训等法律法规的有关规定。3、用人单位依照“用人单位生产、经营需要”单方调整工作，一个自然年度内不得超过一次，且最长不得超过两个月。4、调整工作不能影响劳动合同报酬，仍应按原约定执行。但规章制度、集体合同、劳动合同约定有“定岗定职定薪”制度的，可以制度执行。（五）补充非“经济性裁员”行为

1、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第一、二、三项规定情形，但用人单位解除劳动合同的人数不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定。

2、依法终止劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的裁减人员行为。（六）完善经济补偿制度

1、固定期限劳动合同期满且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同情形，用人单位不同意续订劳动合同，或者因用人单位降低劳动合同约定条件而劳动者不同意续订劳动合同的：

（1）一般情况下终止劳动合同经济补偿金自2008年1月起算；

（2）“86.9.30”人员领取2008年1月前的生活补助费。2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同任务完成，且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项规定的应当订立无固定期限劳动合同情形的，经济补偿年限不溯及2008年1月前。3、劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的：（1）一般情况下被迫解除劳动合同的经济补偿年限自2008年1月起算；（2）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者三种情形下，经济补偿年限连续计算。4、劳动者达到法定退休年龄或者依法享受基本养老保险待遇，劳动合同依法终止的，用人单位无需支付经济补偿。5、预发经济补偿金

（1）程序：

①订立提前向劳动者预付解除或者终止劳动合同的经济补偿的书面协议；

②列明预付解除或者终止劳动合同经济补偿及其金额；未列明的，不属于预付的解除或者终止劳动合同经济补偿。

③企业预付经济补偿的，每年不得超过一次，预付的金额不得超过《劳动合同法》第四十七条规定的标准。预付的经济补偿在企业成本中列支；个人取得用人单位预付的经济补偿在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。（2）劳动合同解除或终止时，用人单位依法应当支付经济补偿或者赔偿金的，多退少补，用人单位依法无需支付经济补偿的，可以要求劳动者返还已预付的经济补偿。6、双方协商解除劳动合同的经济补偿金低于法定标准时，员工是否有权反悔？（1）解除与经济补偿是二项不同的法律关系内容，应分别处理。（2）注意协商解除的程序，留存相应证据。（3）经济补偿应按法定标准执行。（七）提出资料保存期限

1、用人单位对工资支付台帐、考勤记录、已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存两年。

2、劳动仲裁时效一年，劳动法律权利保护可能不止一年。（八）明确劳动者违法解除劳动合同的责任

1、劳动者违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，未按照规定时间提前通知用人单位解除劳动合同，给用人单位造成损失但无法证明损失数额的，赔偿金额以劳动者上一个月的工资为基数，按其未提前书面通知的天数折算。2、自动离职员工劳动关系的处理

（1）一定要及时处分劳动关系，否则，劳动关系仍然存续，带来巨大法律风险。（2）按照劳动者入职时登记的有效通讯地址，通过特快专递先后邮寄返岗或者办理请假手续和解除劳动合同二份通知。（3）邮寄无法通知的，登报公告。3、劳动者提出辞职后，在30日的通知期内，能否撤销辞职申请？用人单位应如何处理？（1）法律无禁止性规定，通知期内仍有劳动关系，劳动者有权撤销。（2）将劳动者单方解除的性质转化为由劳动者提出、双方协商一致解除。4、用人单位违法解除或者终止劳动合同