专利知识读本

导论知识产权、工业产权和专利的概念知识产权的概念专利是知识产权的重要组成部分，要了解专利的意义和地位，还得从知识产权和工业产权的概念说起。知识产权是从英文“IntellectualProperty”翻译过来的。有的又译为“知识财产权”、“知识所有权”、“精神产权”、“无形财产权”、“智慧财产权”等。我国大陆地区现已习惯用“知识产权”的术语，台湾地区的不少学者常使用“智慧财产权”术语。知识产权,是指公民、法人或非法人单位依法对智力劳动成果所享有的各种权利的统称。根据国际条约、民法通则以及我国现行立法及知识产权理论研究成果。广义的知识产权的范围在我国目前的主要包括以下几种：（1）著作权（含邻接权）；（2）专利权；（3）商标权；（4）商业秘密权；（5）科技奖励权：发明权、发现权等；其他商业标志权，包括企业名称权、特殊标志权；（7）植物新品种权；（8）拓扑图权。工业产权的概念根据存在不同领域的不同，知识产权主要分为工业产权和版权。工业产权，是指人们依法对应用于商品生产和流通中的创造发明和显著标记等智力成果，在一定地区和期限内享有的专有权。按照《保护工业产权巴黎公约》的规定，工业产权包括发明、实用新型、外观设计、商标、服务商标、厂商名称、货源标记、原产的名称以及制止不正当竞争的权利。我国，工业产权主要是指商标专用权和专利权。专利的概念要弄清楚专利的含义，必须先知道专利一词的来源。在中世纪的英国，国王经常通过一些被称为LettersPatent的文件，对臣民加封官禄，颁布大赦及赐予各种特权。Letters意为“文件”，Patent意味“打开”，合起来的意义就是“可以打开的文件”。这种文件上盖有国王的印章，不封口，人人可以阅读。后来，这词简化为Patent，并逐渐演变为专治授予专利权的法律文书。汉语中的专利一词既由Patent译而来。在现代，专利有三种含义：1.专利是指专利权的简称。如某某正在申请“专利”；2.专利是指获得专利权的发明创造，及专利技术。如某企业拥有多少项“专利”；3.专利是指专利文献。如说查阅“专利”；专利权的特征专利权是指公民、法人或其他单位依法对发明创造在一定时间范围内所享有的独占使用权。与其他知识产权相比，站立权具有以下特征：1、专有性。在一般情况下，专利权属于专利人所有，非经权利人许可，其他人都不得利用。根据这一点，在一个国家内，一个同样的专利不能同时分属于几个不同的权利人。如果一项同样的发明，已经对一个人申请人授予了专利，就不能再对另一个申请人授予专利权，否则，后一个专利权应该被宣告无效。2、时间性。期限较短，发明20年，实用新型和外观设计为10年，并且不能续展；期满之后原来受法律保护的客体即落入公用领域，任何人都可以自由无偿地使用。3、地域性。专利是经有关国家的政府主管部门按照其本国法律授予而获得的，这种权利一般只在授权国家的范围内有效。一个国家依靠其本国专利法授予的专利权，仅在该国法律管辖的范围内有效，对其他国家没有约束力，外国对其专利不承担保护的义务。如果权利人希望在其他国家就某一主题享有某种需要授权的专利，一般应当依照其他国家的法律向该国提出申请。专利制度的产生和发展专利制度是科学技术和商品经济发展到一定程度的产物，它的发展经历了一个漫长的过程。萌芽阶段在欧洲封建社会的中后期，随着商品经济和技术的发展，一些国家的封建君主开始授予某些商人和能工巧匠在一定时期内免税或独家经营某种新工艺，新产品的权力。如英国国王在十三、十四世纪曾以法律形式把这种权利授予外国商人和工匠，对吸收外国先进技术、促进英国经济发展起了重大作用。形成和发展阶段现代专利制度的雏形—威尼斯共和国的专利法15世纪，位于地中海沿岸的一些意大利城市共和国，一度成为东西方航海和贸易中心。首先把专利加以制度化的是工商业比较发达的威尼斯共和国。1474年，该国制定了世界上第一部专利法。该法规定：任何在本城市制造的前所未有的、新而精巧的机械装置，一俟完善和能够使用，即应向市政机关登记。在10年内没有得到发明人许可，本城市其他人不得制造与该装置相同或相似的产品。如有任何人制造，上述发明人有权向本城市任何机关告发。该机关可以命令侵权者赔偿100金币，并将该装置立即销毁。上述规定表明威尼斯共和国的专利法已经包括了现代专利法的一些基本要素，为现代专利制度奠定了基础。著名科学家伽利略曾在威尼斯取得了养水灌溉机20年的专利权。现代专利制度的诞生17世纪，英国资本主义经济有了迅速发展，新技术成为有效的竞争手段，资本家纷纷要求以国家法律形式确认发明的私有财产地位。于是，英国议会于1623年制定了《垄断法》。该法废除了过去封建特权制度，同时建立起对真正的发明予以专利保护的制度。垄断法规定：专利只授予真正的发明人;授予专利的发明必须具有新颖性；专利权人有权在国内垄断发明物品的制造和使用权；凡违反法律、妨碍贸易及损害国家利益的专利一侓无效；专利权有效期14年等。《垄断法》成为现代专利制度诞生的标志。它包括的一些基本内容及原则规定，为以后各国制定专利法提供了榜样，对资本主义专利制度的建立产生了重大影响。国际化发展阶段资产阶级革命以后的英国进一步改善了专利制度。专利法中开始要求发明人必须充分陈述发明内容并予以公布，以此作为取得专利的条件。这样，专利制度就以资产阶级合同的形式反映出来了，专利说明书也出现了。继英国之后，许多资本主义国家先后实行专利制度，颁布专利法，美国1790年、法国1791年、荷兰1890年、奥地利1810年、俄罗斯1812年、普鲁士1815年、瑞典1819年、西班牙1826年、智利1840年、巴西1829年、印度1859年、阿根廷1864年、加拿大1869年、德国1877年、日本1885年……据联合国世界知识产权组织1983年统计，全世界有专利法的国家达140个。由于专利法是国内法，有严格的地域性，各国关于专利申请授权条件和程序各不相同，给国际间技术交流造成许多不便。到了19世纪末期，资本主义发展到帝国主义阶段，各国间经济、技术交流日益增多。为适应这种形式，专利制度向国际化方向发展。1883年，以法国为首的10多个欧洲国家为了解决工业产权的国际保护问题，经过协商，签订了《保护工业产权巴黎公约》。该公约开创了专利法国际协调的先河。第二次世界大战以后，国际化的趋势进一步加强，签订了一系列专利保护的国际条约，成立了世界知识产权组织。如果以威尼斯共和国的专利法为专利制度的起源，专利制度已有500年的历史；若以英国议会的垄断法为开端，专利制度也经历了300年的发展历史。四、我国专利制度的沿革1、1949年以前中国的专利制度。最早把西方专利思想介绍到我国来的是太平天国洪秀全的堂弟洪仁轩。他提出了具有资本主义色彩的《资政新篇》，鼓励发明创造，提出了建立专利制度的主张。“倘若能造如外邦火轮车，一日夜行七八千里者，准其自专其利，限满准他人仿作”。这些主张和现在专利制度精神基本吻合，但因太平天国革命的失败，未能实现。我国近代专利史上第一个有关专利的法规是1898年清朝光绪帝颁发的《振兴工艺给奖章程》。由于戊戌变法的失败，该章程也未能实行。真正具有现代意义的专利法是由国民政府1944年颁布、1949年1月1日实施的“专利法”。我国台湾地区至今沿用这部“专利法”。2.新中国成立以后的专利制度。新中国成立以后，1950年政务院颁布《保护发明权与专利权暂行条例》。该条例对保障专利权，专利申请条件、手续、审批程序，异议制度，专利权人权利、义务，保护期及违法者的法律责任等，都做了规定。但该条例从1953年到1957年只批准4项专利权和6项发明权。1957年以后，该条例已名存实亡。1963年11月，国务院明令废止。1963年我国发布了新的《发明奖励条例》。该条例未及实施便进入10年动乱时期。1978年12月我国又颁布了修订的《发明奖励条例》，并根据条例规定，评选出了一大批发明创造成果，颁发了证书并予以奖励。3.1984年的专利法。为适应改革开放和经济建设的需要，1980年经国务院批准成立国家专利局。1980年3月我国参加了联合国知识产权组织。1984年3月12日，《中华人民共和国专利法》正式发布，并于1985年4月1日起开始实行。者标志着我国对发明创造的保护进入了一个全新的历史时期。4.1992年专利法。1992年9月4日第七届群国人民代表大会常务委员会第二十七次会议审议通过了《关于修改（中华人民共和国专利法）的决定》，《专利法》第一次修正。此次修正增加了“本国优先权”等内容。5.2000年的专利法。2000年8月25日，第九届全国人大常委会第17次会议审议通过第二次修改专利法的决定，修改后的专利法于2001年七月1日起施行。这次专利法修改的幅度较大，涉及36个条文。修改主要包括以下几个方面：第一，为满足社会主义市场经济发展尤其是国有企业改革的要求，修改后的专利法明确了国有企事业单位在申请和取得专利方面拥有与其他经济成分同样的权利和义务；第二为了适应大力推动科技进步和创新的形式，按照政府鼓励技术等生产要素参与收益分配的精神，对职务发明重新进行了合理界定，并且从法律上明确规定对职务发明人应当给予报酬；第三，完善专利领域的司法与行政执法，坚持继续实行司法于行政执法的“两条途径、协调运作”模式，进一步加大专利保护力度；第四，简化、完善专利审批和维权程序，维护当事人的合法权益；第五，通过这次修改，使我国的专利法与《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS）的标准相一致，为我国加入世界贸易组织营造更为完善的专利法律环境；第六，对专利审批和专利管理机构提出明确要求，以建立勤政、廉洁、务实、高效的专利队伍。6.2008年12月27日，对《中华人民共和国专利法》的第三系修改在全国人大常委会获得通过。修改后的专利法将于2009年10月1日起施行。此次修改主要从进一步明确专利内涵、完善专利保护、提高专利授权、标准、加大处罚力度等方面对现行专利作了补充和完善。专利制度的作用一法律保护作用(一)保护发明创造积极性，推动科技创新发明人把其发明申请专利，专利局依法将发明创造向社会公开，授予专利权，给予发明人在一定期限内对其发明创造向社会公开，授予专利权，给予发明人在一定期限内对其发明创造享有独占权，把发明创造作为一种财产权予以法律保护。通过保护发明人的发明创造，可以鼓励公民、法人搞发明创造的积极性，充分发挥民族的聪明才智，促进国家科学技术的迅速发展。（二）促进新技术的公开与传播专利制度促进发明技术向全社会的公开与传播，避免对相同技术的重复研究开发，有利于促进科学技术的不断发展。专利文献作用专利文献承载发明创造内容：专利文献信息是专利制度的产物，专利制度规定专利申请人在申请专利时需提交描述发明创造技术内容和限定专利保护范围的文件。专利机构则以保护为条件将该文件公之于众。记录发明创造的专利文献由此产生。（一）专利文献的特点数量巨大，内容广博，集专利技术法律经济信息于一体每年各国出版的专利文献已超过150万件，全世界累积可查阅的专利文献已超过6000万件；专利文献涵盖了绝大多数技术领域，从小到大，从简到繁，几乎涉及人类生活的各个领域；专利文献不仅记录了发明创造内容，展示发明创造实施效果，同时还揭示每件专利保护的技术范围，记载了专利的权利人、发明人、专利生效时间等信息。2.传播最新技术信息申请人在一项发明创造完成之后总是以最快的速度提交专利申请，以防竞争对手抢占先机。德国的一项调查表明，有2/3的发明创造是在完成后的一年之内提出专利申请的，第二年提出申请的接近1/3，超过两年提出申请的不足5%。3.完整而详细揭示发明创造内容专利申请文件一般都依照专利法规中关于充分公开的要求对发明创造的技术方案进行完整而详尽的描述，并且参照现有技术指点其发明点所在，说明具体实施方式，并给出有益效果。（二）专利文献的作用1.传播发明创造，促进技术进步专利文献与其他文献相比在传播发明创造方面作用突出：95%的发明创造被记录在专利文献之中，80%的发明创造仅在专利文献中记载。因特网使专利文献信息传播更方便：世界主要国家都在因特网上公告专利文献，由于网络已进入千家万户，坐在家中即可上网查询，使得公众可以在第一时间获得最新授予专利去权的发明创造信息。因此发明创造通过专利文献得以传播，人们由此可以获得最新技术信息，扩大利用新技术的机率，进而起到促进全社会技术进步的作用。警示竞争对手，保护知识产权专利权人最担心的是竞争对手侵犯其专利权。所以专利权人寄希望于通过专利文献信息公布，向竞争对手传达一种警示信息。专利文献不仅向人们提供了发明创造技术内容，同时也向竞争对手展示了专利保护范围。甚至许多专利权人在其专利产品上注上专利标志，使使用该产品的人可以轻而易举的找到该专利的说明书，了解其专利保护内容，从而达到保护知识产权的目的。借鉴权利信息，避免侵权纠纷任何竞争对手都要尊重他人知识产权，杜绝恶意侵权行为，避免无意侵权过失过失，以形成良好的市场竞争氛围。专利文献可以起到这方面的借鉴作用。专利文献中含有每一件专利的保护范围信息（权利要求书）、专利地域效力信息（申请的国家、地区）、专利时间效力信息（申请日期、公布日期）。专利文献信息恰似一面镜子，只要随时照一照（检索专利的法律信息），就可以实现自为约束，避免纠纷发生。提供技术参考，启迪创新思路专利文献中含有每一件申请专利的发明创造的具体技术解决方案（说明书）。在专利中记载了从航天、生物等高科技到人类日用品各方面的发明创造。研究本领域专利文献中记载的发明创造，对于企业创新具有非常重要的作用；不仅可使企业避免重复研究，节约研究时间（缩短60%科研周期）和经费（节约40%的科研经费），同时还可启迪企业研究人员的创新思路，提高创新的起点，实现创新目标。第二章保护的客体专利权保护的客体概述专利权的客体，也称为专利保护的对象，是指能够取得专利权并受到专利法保护的智力劳动成果。专利法所保护客体的范围，世界各国的法律规定不尽相同。大体上可以分为三种情况：一、仅以发明为专利法的保护对象，授予专利权，绝大多数国家如此。二、另有一些国家，不仅对发明、而且对实用新型和外观设计也授予专利权，但是，它们不由专利法统一保护，关于实用新型和外观设计，由专门的立法予以规范和调整。三、少数国家由统一的专利法保护发明、实用新型和外观设计。我国属于最后一种情况。在我国专利法中，将专利法保护的客体统称为发明创造，并明确规定，专利法所保护的发明创造，包括发明、实用型新和外观设计。发明发明的概念发明的定义我国《专利法》第2条规定：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。各国专利法都无一例外地把发明作为专利保护的对象。有的还在专利法中明确规定发明的定义，如《日本专利法》规定：发明是指“利用自然规律所作出的高水平的技术创造”。各国专利法、专利学者对发明的定义的表述有很多种，但对发明的实质理解乃大同小异。发明的特征从发明的定义可以看出，专利法中的发明有其特定的技术和法律意义。其特征有以下几项：发明是自然科学领域中的技术方案技术有广义和狭义之分。专利法中的发明只限定为狭义的技术，即自然科学领域中的技术。除此之外的其他技术，包括人文和社会科学领域中的所有技术均不能成为专利法保护的技术方案。如平衡木上的高难度动作“杨波跳”是世界公认的体操技术动作，由于不属于自然科学领域中的技术，因而不可能获得专利保护。有时技术方案所处的技术领域不太容易区分。如1974年日本公布一件名为“高尔夫球场布局”的专利申请案，引起了一场激烈的争论。最后，绝大多数人认为，一个球场的安排和布局无论多么新颖实用，都不是自然科学中的技术方案，因此不是专利法意义上的发明，不能给予专利保护。发明是运用自然规律的结果这一特征说明，发明是在人们已掌握的自然规律的基础上运用该规律所作出的一种技术方案，而不是指认识自然规律本身。这一特点把发明与发现区别开来。有一小故事能形象地说明发明和发现的区别。我国著名工匠鲁班有一次上山砍柴，手指被划破出血。他仔细观察，看到划破他手指的东西是一种具有齿轮形状的植物叶子，由此得出一个结论：具有齿轮形状的薄状物体具有切割作用。这是对自然规律的发现。在此基础上，鲁班又利用这一自然规律发明了现在人们还广泛使用的锯子。发明应具备新颖性、创造性和实用性这是构成专利法中发明的实质性条件，后详述。二、发明的分类1.产品发明产品发明是指以有形形式出现的一切发明。进一步细分则包括：（1）制造品的发明。如机器、设备、构件、装置、用具等的发明。（2）材料的发明（或称物质发明）。如化学的、物理的、机械的方法，所取得的两种或两种以上元素的合成物或化合物，比如人工合成胰岛素等。自然界天然存在原物质，不能作为发明。（3）关于物品新用途的发明。它是指在不改变物品原来结构的前提下，发现了该物品以前不为人所知的新用途。比如DDT，在1874年就已经合成出来，65年后才发现它有很高的杀虫效果。以后利用这种性质做出“具有DDT有效成分的杀虫剂”或者“撒DDT而杀虫的方法”，就属于用途发明。需要强调的是：发现了已知物质的性质，如果不能根据这种性质得到新的用途，也不能构成新的发明。产品发明可以是一种独立的完整的产品，也可以是一种产品的一个部件；一项产品发明获得专利，连带其生产方法也受到保护。2.方法发明方法发明是指借以获得某项物品或实现某种效果的所有因素、程序、工具和手段的总和。方法发明可以是制造方法的发明，也可以是其他方法，如化学分析方法、种子消毒方法的发明。在不改变某种方法原有特征的前提下，发现了该办法以前不为人知的新用途也属于方法发明。方法发明可以涉及全部过程，也可以只涉及其中的某个步骤。就某种方法发明取得的专利权，不仅涉及该专利方法本身，而且扩展至依照该专利方法直接获得的产品，除法律另有规定外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。3.改进发明改进发明是指对已知的产品或方法作出的具有创造性的改变。这种改变是在保持已知对象独特性质的前提下取得的，改进的结果虽然不能创造新的产品或方法，但却使已知对象获得了新的特性。例如美国通用电器公司以充惰性气体的方法改进了爱迪生发明的白炽灯的根本特性，并显著改善了它的特性，然而却并未消除只有该对象才具有的性质，也未产生新的产品，而只是使已知产品获得了新的特性。改进发明包括产品的改进发明和方法的改进发明。必须注意，改进发明与关于产品或方法的新用途的发明是不相同的。实用新型实用新型的概念《专利法》第2条规定：“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”世界上对实用新型的法律保护始于19世纪的英国，但最早作为一种单独的工业产权加以保护的，始于法国1891年通过的立法。1911年，实用新型保护制度得到《保护工业产权巴黎公约》的正式承认。目前，施行实用新型专门保护制度的国家有中国、德国、日本、法国、巴西、西班牙、意大利、墨西哥、波兰、葡萄牙、澳大利亚、菲律宾、南朝鲜和乌拉圭等20多个国家及我国的台湾省。二、实用新型的特征1.是利用自然规律所提出的技术方案。这点与发明相同。2.是针对产品提出的技术方案。这点与发明有所不同，发明可以针对方法提出技术方案。3.是针对产品的形状、构造或其组合提出的技术方案。如棱柱体的铅笔可以防滑；将电话听筒和话筒结合在一起形成现在的电话。前者可以成为产品形状上的发明创造，后者可成为产品构造上的发明创造。由于形状和构造都只涉及立体产品，故平面产品（如电路图）、无确定形状的产品（如气态、液态、粉末、颗粒状物质或材料等）不能申请实用新型专利。另外，不可移动的建筑物也不能申请实用新型专利。4.具有新颖性、创造性和实用性与发明的要求基本一致，但创造性程度比发明要求低，故有“小发明、小专利”之称。第四节外观设计一、外观设计的概念《专利法》第2条规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”外观设计在国外多称为工业品外观设计，我国台湾地区称为“新式样”。与发明、实用新型不同，外观设计涉及的是美学思想，是利用人们的审判心里来达到美感的效果，通常与技术思想无关。二、外观设计的特征1.外观设计必须以具有固定形状、可以整体移动的产品为载体外观设计必须与产品有关，并与使用该外观设计的产品结合为一体。这里的所谓产品，限于固定形状、可以整体移动的产品，不包括气体、液体、呈粉末状或颗粒状的固定物质，也不包括不可整体移动的各种建筑物。它既可以是单个产品，也可以是配套使用的成套产品中具有独立性可以单独销售的零部件。此外，它不仅可以是立体形状的产品，也可以是平面形状的产品。2.外观设计仅涉及产品外表的形状、图案、色彩，与产品内部结构无关所谓形状，是指具有三维空间的立体造型；而图案是二维平面的装饰性线条、花样；色彩则是指一定的颜色配合。3.外观设计保护的是美术思想而非技术思想产生一定的外形、图案或色彩的方法，以及它们的技术功能，均不在外观设计保护之列。多数国家并不要求外观设计必须具有美感，但我国与日本等国则标外观设计必须是通过视觉能引起美感的设计。4.外观设计必须能在工业上使用使用外观设计的产品经过工业（包括手工业）生产过程应能够大量地复制生产。在这一点上，外观设计与艺术创造有所不同，艺术创作即使先后出自同一人之手也不可能分行出完全相同的作品。三、外观设计保护各国对外观设计的保护不尽一致，有的国家将之纳入专利的保护，有的国家将之纳入版权法的保护，有的国家既给予专利法的保护又给予版权法的保护。还有的国家则根据外观设计保护所具有的特殊性，制定了专门的工业版权保护法。我国《专利法》对外观设计依专利给予保护，保护年限为10年。第三章专利保护的主体专利权利人一、专利权利人的概念专利权利人是专利权的所有人及持有人的统称。即专利申请被批准时，被授予专利权的专利申请人。专利权人即可以是单位也可以是个人。二、专利权人的分类专利权人包括三种类型：1.发明人、设计人所在单位。企事业单位、社会团体、国家机关的工作人员执行本单位的任务或者主要是利用本单位物质条件所完成的职务发明创造，申请专利的利权人属于该单位。2.发明人、设计人。发明人或者设计人所完成的非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人所以。专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出突出贡献的人。在完成发明创造的过程中只负责组织工作的人为物质条件的利用提供方便的人或者其他从事辅助工作的人，不应当被认为是发明人或者设计人。3.共同发明人、共同设计人。由两个以上的单位或个人协作完成的发明创造，称为共同发明创造，完成此项发明创造的人称为共同发明人或共同设计人。除另有协议外，共同发明创造的专利申请权属于共同发明人，申请被批准后，专利权归共同发明人共有。第二节发明人或设计人一、发明人或设计人的概念1.定义发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点创造贡献的人。“实质性特点”是指与现有技术或现有技术相比较具有本质区别的的技术思想或设计构思。“创造性贡献”是指该技术思想或设计构思应当对发明创造达到专利技术或专利设计水平产生一定影响。在理解这一定义时应注意以下问题：发明人或设计人只限定为自然人，单位或集体（如课题组）均不能成为该主体。不适用民法中民事主体资格的限制性规定，未成年人和限制民事行为能力人也可成为该主体。必须使用法定真实姓名，不得使用笔名或假名。这一要求有别于著作权法的规定。2.不属于发明人的或设计人的情况：（1）仅提出设想、构思或启发性意见的人；（2）仅负责领导工作的人；（3）仅为物质条件的利用提供方便或者从事其他辅助工作的人。如资料员、实验员等。二、共同发明人或共同设计人共同发明人或设计人，是指对发明创造的实质性特点均作出了创造性贡献的两个或两个以上的人。随着社会的发展，发明创造的复杂程度越来越高，爱迪生一人做出几千项发明的时代已不复存在，互相协作完成的发明创造越来越多。共同发明创造往往涉及几人或几十人，在具体确定共同发明人或设计人时，要注意区别不属于发明人或设计人的情况。第三节发明人或设计人的单位非职务发明创造，专利申请权属于发明人或设计人；职务发明创造，专利申请权属于发明人或设计人所在单位。职务发明创造的定义1.职务发明创造的定义职务发明创造、是指发明人或设计人执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。2.“执行本单位任务”的立法解释我国《专利法实施细则》第12条规定，《专利法》第六条所称“执行本单位的任务所完成的职务发明创造”是指在本职工作中作出的发明创造。履行本单位所交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。这主要是指根据单位要求，工作人员承担短期或临时职务所作出的发明创造。判断是否为单位所交付的任务，必须同时具备两个条件：第一，有充分的的证据，如会议纪要、计划书、通知书、决议书等；第二，有单位的具体支持和安排，如有人员、时间、经费、场地、设施等完成任务的设施保证。一般性的号召宣传或同意等不能视为单位交付的任务。退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后一年内作出的，与其在原单位本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。理解该规定应注意以下问题：其一“一年”的起算应以正式办完手续之日为准；“本单位”是构成“原单位”的前提。编制及工资关系所在单位是“本单位”的一般理解。实践中，借调单位、聘任单位一般被视为“本单位”。其三，辞职、停薪留职、内部调动可参考适用该规定。3.“主要利用本单位的物质条件”的立法解释。根据《专利法实施细则》第12条规定，“物质技术条件”应解释为主要利用了“本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。“主要”即在发明创造过程中起到关键性作用；如果发明人按双方约定缴纳使用单位物质条件的相应费用的情况下，不属于专利法所称的“主要”。此外，《专利法》第6条第3款规定：“利用本单位的物质条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人定有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的从其约定。”接受委托完成的发明创造接受委托完成的发明创造，简称委托发明，是指一方提供经费和报酬委托另一方进行研究开发所完成的发明创造。委托开发一般有两种情况：一是国家主管机构或者上级单位委托所属单位研究开发某一技术；另一种是平等的民事主体之间委托进行研究和开发。对于委托发明创造，专利申请权的确定按以下原则处理：1.按合同约定处理；2.合同没有约定或约定不明确的专利申请权属于完成或共同完成的单位或个人。外国人一、外国人的概念 “外国人”在狭义上仅指外国自然人，外国发明人或设计人；广义上还包括外国法人和其他组织即外国发明人或者外国设计人的工作单位。我国《专利法.》采广义说。外国人获得专利的权利对于外国人在我国申请专利的问题需要分别情况来说明。在外国有经常居所或经营所的外国人、外国企业和外国其他组织在专利权的保护上可以享受国民待遇，即与本国国民一样有权申请专利从而获得专利保护。在中国没有经常居所或者经营所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利可以分为三种情况来处理：外国人的所属国与我国签订的双边协议规定互相给予对方国民以专利保护的。外国人的所属国和我国共同参加的国际条约规定互相给予对方国民以专利保护的。我国已参加了《保护工业产权巴黎公约》和《成立世界知识产权组织公约》，对该两个公约的缔约国的公民、法人或者其他组织在我国申请专利我国应给予其国民待遇。无上述两种情形，但对方在专利法中规定或者在实践中依照互惠原则给我国国民以专利保护的。简言之如果一国允许我国的国民或者企业、组织在该国申请获得专利，那么，我国也允许该国公民或者企业、组织在我国申请和获得专利。继受人一、专利继受人专利权继受人，是指通过受让、继承、受赠等方式取得专利权的人。专利权的继受，主要包括以下三种情形：（1）申请专利的权利的继承，即在发明创造作出以后、申请提出以前，继受对该发明创造提出专利申请的权利；（2）专利申请权的继受，即在专利申请提出以后，授予专利以前，继受“专利申请”的情形；（3）专利权的继受，即专利申请人在获得专利授权后，他人继受该专利权的情形。后面两种情形需要履行特殊的手续，如专利申请权、专利权的转让应当按照规定由当事人订立书面合同，并向国家知识产权局登记，由国家知识产权局予以公告，转让自登记之日起生效。专利继受的程序（一）继承（1)申请人或者专利权人因死亡而发生继承的应当提交公证机关签发的当事人是唯一合法继承人或者全部法定继承人的证明文件；（2）专利权共有人之一死亡并有继承人时，其享有的专利共有权应当由其继承人继承。（二）受让（1）转让专利申请权或专利权的，当事人应当依照专利法的规定订立书面转让合同该合同自在国家知识产权局登记之日起生效。（2）申请人或者专利权人在两个人以上的，转让或者赠与应当经全体专利权人同意（3）涉及境外居民或法人的专利申请权或专利权转让的，应当符合以下规定：1.转让方、受让方均属于境外居民或法人的，必须向提交双方签章的转让合同文本原件或经公证的复印件；2.转让方属于中国内地的法人或个人受让方属于境外居民或法人的，必须出具国务院对外经济贸易主管部门会同国务院科学技术行政部门批准同意转让的批件，以及转让方和受让方双方订立的转让合同文本原件或经公认的转让合同文本复印件；3.转让方属于境外居民或法人，受让方属于中国内地法人或个人的，必须向专利局出具双方签章的经公证的转让合同文本原件。第四章专利权第一节专利权的内容与效力一、专利权的内容（一)独占实施权这是专利权的核心，是专利权人享有其他权利的基础，其他各项权利基本上都是从这项权利中派生出来的。独占实施权的具体内容根据专利权的不同类型而有所不同：发明和实用新型产品专利其独占实施权的具体内容是指专利权人依法垄断享有制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品的权利。方法发明专利其独占实施权利的具体内容是指专利权人依法垄断享有使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利其独占实施权的内容是指专利人依法垄断享有制造、许诺销售、销售、进口其专利产品的权利。（二）转让权专利权人的转让权是指专利权人作为转让方通过订立书面合同，将专利所有权或持有权转让给他人。这是专利权人对专利权的一种处分。专利权的转让既可以是有偿的，也可以是无偿的，但均需要求签订书面合同。（三）许可权许可权是指专利权人允许其他单位或个人实施其专利权的权利，这也是专利权人的独占性派生出来的一项重要权利。根据《专利法》规定，任何单位或者个人实施专利权人的专利产品或者专利方法都必须得到专利权人的许可，许可的实质就是专利权人允许被许可人从事只能由专利权人进行的行为，也即经专利权人许可，被许可人可以做专利权人本来有权禁止的行为。专利权人许可他人实施其专利不仅是一项主要的权利，而且也是实施专利的一种主要方式。目前，这种方式已成为促进专利发明创造的推广应用、引进国内外先进技术进行国际技术交流的重要途径。专利权人通过转让专利实施权，不但可以繁荣市场，使大量专利技术成果冲破地区、单位、个人的封锁，更加迅速地被应用于生产，尽快转化为生产力；而且可以回收其开发研究发明的投资、得到相应的利润，为继续从事发明创造提供了物质条件。（四）标记权标记权是指专利权人在其专利产品或该项产品的包装上标明专利标记和专利号的权利。我国《专利法》第17条规定：“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。”这是为了表明该产品获得了专利权，以此和其他类似产品相区别，并且还可以作为第三人应当得知该产品是有专利的证明。（五）禁止权专利权作为一种知识产权，它和其他财产权一样，受国家强制力的保护，是一种绝对的权利，任何人都有不得侵犯的义务。非经专利权人许可，任何人不得擅自利用专利发明创造，否则就是侵犯了专利权。对于专利侵犯的行为，专利权人有权要求侵害人停止侵害，赔偿损失；可以请示专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉，请求司法保护。二、专利权的效力专利权的效力可以分为两个方面：第一，除法律另有规定外，专利权人有权阻止其他任何人实施其取得专利的发明创造。发明人或者单位搞出一项发明创造是很不容易的，要花费不少的人力物力和资金，特别是要作出创造性的智力活动，而且还要冒很大的风险；专利权制度就是使权利人有权阻止其他任何人自由地实施其发明创造。专利权的这种效力意味着权利人能保护他的产品在市场上的垄断地位，排除他人的竞争。第二，专利权人在不影响其利益的前提下，许可其他的人进行实施其发明创造的某些行为，以获得经济利益。专利权人可以基于自身利益考虑，许可其他个人或企业来实施其发明创造；在给予许可时，还可以依法对被许可人施加限制。例如，限制生产规模、限制销售地区、限制许可年限等。总之，专利权人有给予许可或者不给予许可的权利。上述两个方面的效力是相辅相成的，都是从权利人对其发明创造所享有的排他性法律地位派生出来的。第二节专利权人的义务一、专利权人义务的概念专利权人的义务是指专利权人为了享有专利权或者维持专利权的有效性，应当承担专利法规定的有关事项。二、专利权人义务的内容(一）缴纳专利年费缴纳专利年费，既是专利权得以存续的条件，也是专利权人应履行的一项最基本的义务，世界上绝大多数的国家对专利年费的缴纳都作出了明确规定。所谓专利年费，并非指申请专利时交付的手续费，而是指为了维持专利权的效力，专利权人所缴纳的一笔费用，故年费在有的国家又称为维持费或续展费。征收年费的理由大致有以下两点:第一，控制有效专利的数量和质量。缴纳年费可以从经济核算的角度促使专利权人慎重选择，专利权的存续能否使其获得经济利益，有无必要缴纳年费。这样，可使专利权人放弃一些没有经济价值或经济价值较低或不能利用的专利，从而使公众不受这些专利的约束。第二，补偿专利局支出的费用。专利局在受理和审查专利申请案以及对专利权的管理工作中，要耗费大量人力、物力。尽管专利权人在申请期间缴纳了一笔费用，但为了维持专利权的效力，仍需专利局为其提供服务。出于财政上的考虑，专利权人也应向专利局缴纳年费。（二）充分公开发明内容的义务《专利法》规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。如果专利权人不履行此义务，其发明就得不到法律的保护。（三）正确行使专利权、不滥用专利权它是指专利权人应当在法律规定的范围内行使自己的权利，不能损害他人的知识产权和其他合法权益。以标记权为例，专利权人必须真实地标记专利的种类、专利权的状态等基本内容。如果专利权已经终止或者无效时，原专利权人不应再作任何专利标记，必要时还应当声明取消已经做出的标记，否则就构成对公众的欺骗，就要承担冒充专利的法律责任。第三节专利权的限制一、专利权的期限专利权是有时间限制的。根据我国专利法规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。规定合理的保护期，一方面可以鼓励发明人、专利权人发明创造的积极性，促进科学技术水平迅速提高；另一方面尽可能多地回收专利权人在开发、研制发明创造过程中的风险投资，取得相应的经济效益。二、不视为侵犯专利权的行为根据《专利法》第69条的规定，下列情形不被视为侵犯专利权：1.先用权人的实施《专利法》规定，在专利申请日以前已经制造相同产品或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵权。先用权的成立条件包括：（1）实施行为人在他人取得专利权的专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法，或者已经作好制造、使用的必要准备；（2）实施行为人所实施的发明创造，或者时行为人自行研究开发或者设计出来的，或者是通过合法的受让方式取得的；（3）在他人就相同的发明创造取得专利权之后，实施行为人只能在原有范围内制造或者使用。2.专利权的用尽专利权人自己制造、进口或者许可他人制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，任何人使用、许诺销售或者销售该产品的，不再需要得到专利权人的许可或者授权，不构成侵权。这意味着，专利权人只对专利产品的首次销售享有专有权，对已被首次销售的专利产品不具有再销售或者使用的控制权或支配权。3.为科学研究和实验目的使用专为科学研究和实验目的而使用专利产品或者专利方法的，不构成专利侵权。4.临时过境临时通过我国领域、领水或领空的外国的海陆空运输工具为其自身需要而使用在我国享有专利权的机械装置和零部件的，无须得到我国专利权人许可，不构成侵权。三、专利的强制许可强制许可也称为自愿许可，是指国家院专利行政部门根据具体情况，不经专利权人同意，通过行政程序授权他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。强制许可可分为以下三种类型：1.合理条件的强制许可《专利法》第48条规定：“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响。”该法条规定的就是合理条件的强制许可。2.国家强制许可《专利法》第49条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”在专利实务中，国家专利局为公共利益的强制许可通常有三种情况：（1）在国家出现紧急状态时，如发生战争而危及国家公共安全的状态；（2）有非常情况时，如自然灾害情况；（3）为了其他公共利益的目的，如为了国民经济情况需要授予强制许可。3.为公共健康目的的药品专利强制许可由于专利权的保护可能会导致一些药品，特别是一些治疗转染性、流行性疾病的药品价格比较高，一些病人买不起这样的药品。针对这一问题，2005年12月6日，世界贸易组织总理事会通过了《修改<与贸易有关的知识产权协定>议定书》。根据议定书，发展中成员和最不发达成员可以在国内因艾滋病、疟疾、肺结核和其他流行疾病而发生公共健康危及时，在未经专利权人许可的情况下，在国内实施专利强制许可制度，生产、使用、销售或从其他实施强制许可制度的成员进口有关治疗上述疾病的专利药品。这不仅能大大降低相关专利药品的市场价格，而且有利于更迅速和有效地控制、缓解公共健康危及。2007年10月，全国人大常委会正式批准加入该协议书。我国《专利法》第50条规定：“为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。”4.依存专利强制许可《专利法》第51条规定，一项取得专利权的发明或者实用新型（后一专利）比在前已经取得专利权的发明或者实用新型（前一专利）具有显著经济意义的重大技术进步，而其实施又有赖于前一专利实施的，国务院专利行政部门根据后一专利的专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。同时，前一专利权人有权啊在合理的条件下，取得使用后一专利中的发明或者实用新型的强制许可。申请人向国务院专利行政部门提出实施发明或者实用新型专利的强制许可时，应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明。只有在申请人与专利权人进行了正常谈判，以合理的条件却没有获得正常的实施许可的情况下，申请人才能向国务院专利行政部门提出强制许可的请求。国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。取得实施强制许可的单位或个人所获得的实施权，时普通实施权，不享有独占的实施权，而且只能由强制许可实施人自己实施，不得再许可任何第三人实施。取得实施强制许可的单位或者个人应当向专利人支付合理的使用费.第五章授予专利权的条件授予专利权条件的概述发明创造必须符合法律规定的条件，才能被授予专利权。根据《专利法》等相关法律制度规定，发明创造申请专利需要具备一系列条件；就条件性质而言，可分为形式条件和实质条件；就条件的内容而言，可分为积极条件和消极条件。形式条件与实质条件形式条件形式条件是指获得专利所必须具备的程序、形式上的要件，它主要表现为专利申请文件应当符合《专利法》及其《实施细则》规定的格式，并依照法定程序履行各种必要的手续。如《专利法》第26条规定“申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准，必要的时候应当附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源，申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。”实质条件实质条件是指申请专利的发明创造自身必须具备的条件，包括新颖性、创造性、实用性。当然，根据申请人所申请专利的类型——发明、实用新型、外观设计的不同，对新颖性、创造性和实用性的要求也有一定差异，详见本章第二，第三节。积极条件与消极条件积极条件积极条件又称肯定条件，是指申请专利的发明创造应当具备的、《专利法》等所规定的、作为专利技术的发明创造所应当满足的、关于其本身特征、构成及类型等内在要素的条件。例如，《专利法》第22条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”第23条第2款规定：“授予专利权的外观设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”消极条件消极条件又称否定条件，是指以不存在某种事实为条件的内容，即申请专利的发明创造本身不能存在的某些情形或事实。消极条件是从反面去规定哪些发明创造不具备专利性，从而不能被授予专利。根据《专利法》第5条、第25条的规定，申请专利的发明创造存在如下情形之一的，不授予专利权：1.违反法律、社会公德或者妨害公共利益首先，发明创造的目的、效果、作用等若违反法律，则不得被授予专利权。因为如果发明创造本身违反法律，而国家又对其授予了专利权，那么专利权人依法实施该专利的行为必然导致违反法律的结果。比如，伪造货币的方法、吸食鸦片的工具，侵犯他人在先权著作权、商标权、肖像权、知名商品特有包装装潢权的外观设计。其次，直接与公共秩序、善良风俗相抵触的发明创造也不能被授予专利权。例如，专门用来翻动汽车车牌以逃避交通违规监管的自动“翻牌器”，尽管可能包含了一定的技术创新，但该发明及其实施显然是为了规避法律的制裁，因此直接与公共秩序相悖，不能被授予专利权。关于“善良风俗”，各国法律在内涵界上尽管大同小异，但在外延列举上却差异明显。例如，在某些国家，赌具、淫具等是可以被授予专利权的，如法国等，但在有的国家则不允许，如日本等。再次，有的发发明创造本身虽然不违反法律，也无害于公共秩序，但从该发明的技术构成可知，如果将其公之于众，则世人皆可非常容易地认识到该发明创造存在某种非正常的使用领域，且这种非正常使用可能对社会造成较大危害，则实务中也不能被授予专利权。如一种可以打开任何门锁的“万能钥匙”。最后，有些发明创造从目的、构成及特性而言无任何不妥，其正常使用也不违法、无碍社会公德，但可能被少数非正常使用从而成为违法犯罪的工具或手段。如扑克牌。对于此类发明创造，在审查时应当权衡利弊得失。其危害性不是特别大的，可以授予专利权；反之，则不应当授予专利权。2.科学发现发现不同于发明。发现仅仅是揭露自然界本来存在、但人们尚未认识的东西，例如天然物质、自然现象及其变化过程、特性和规律等等。单纯的发现不能取得专利，但如果将发现付诸应用，制造出一种产品，开发出一种方法，或者提供一种用途，则构成一项发明，可以被授予专利权。3．智力活动的规则和方法智力活动的规则和方法是指导人们思维、推理、分析和判断的规则和方法，它们具有抽象思维的特点，所以不能被授予专利权。另外，智力活动的规则方法涉及的是在人的头脑中进行的活动，试图将这样的活动置于专利独占权的范围之内既不合理，也不现实。如数学上的算法、数学定理是不能被授予专利权的。4.疾病的诊断和治疗方法疾病的诊断方法是指为发现、识别、研究和确定疾病的状况、原因而采取的各种措施，例如诊脉法、X光诊断法、超声诊断法等。疾病的治疗方法是指为消除病态、恢复健康而采取的各种措施，例如电料、磁疗、针灸、气功、催眠等，以及进行外科手术、打针，服药等。外科手术不能被授予专利权，并不只是限于为治疗疾病目的而进行的手术，为美容而进行手术的方法也不能被授予专利权。疾病的诊断和治疗的方法不能被授予专利权，是指以活的人体或者动物体为实施对象而言，在已经死亡的人体或者动物体上进行的测试、保存或者处理方法，例如防腐、制作标本等方法，可以被授予专利权。对已经脱离了活的人体、动物体的组织或者流体进行处理或者检测的方法，例如血液的处理或者分析方法，可以被授予专利权。5.动物和植物的品种在我国现行《专利法》中，动物和植物新品种本身不能被授予专利。但是，我国是农业大国，植物品种，特别是农、林作物品种的开发和研究方面具有一定的优势，取得了许多成就。因此，对植物新品种提供法律保护有利于鼓励这方面的发明创造，有利于保护我国的利益。为此，我国采取了对植物新品种的保护单独立法的作法。国务院1997年颁发了《中华人民共和国植物新品种保护条例》，并对符合条例规定的植物新品种授予植物新品种权。但是，根据《专利法》第25条第2款规定，生产动、植物品种的方法可以获得专利保护。这里所说的动植物品种的生产方法是指非生物学的方法，不包括主要是生物学的方法在内。如果人的技术的介入对该方法所要达到的目的或者效果起了控制的作用或者决定的作用，那么这种方法不属于“主要是生物学的方法”可以获得专利保护。例如，利用修剪树枝的方法改善树的特性或者产量，或者促进或者阻遏树的成长，采用辐照饲料法养殖高产牛奶的乳牛等。6.用原子核变换方法获得物质用原子核变换方法所获得的物质，主要是指用加速器、反应堆，以及其他核反应装置制造的各种放射性同位素。这些同位素不能被授予专利权,但是它们的用途，以及使用的仪器、设备可以被授予专利权。此外，原子核变换方法本身也不能获得专利保护。7.对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计这是《专利法》第三次修正时新增的一种消极情形，主要是因为我国每年受理的外观设计申请量已经位居世界第一，但其中有相当数量涉及的是瓶贴、平面包装袋等主要起标识作用的平面图案设计。这既不利于提高我国对产品本身外观的创新能力，促进我国品牌产品的形成，提高我国产品的国际竞争力，也会增大外观设计专利权与商标专用权、著作权之间的交叉和冲突。“平面印刷品”主要指平面包装袋、瓶贴、标识等用于装入被销售的商品或者用于附着于其他产品之上、不单独向消费者出售的二维印刷品；“主要其标识作用”是指二维印刷品的图案、色彩或者二者的结合主要是用于让消费者识别被装入的商品或者被附着产品的来源或者生产者，而不是用于使被装入的商品外观或者被附着的产品外观本身“富有美感”而吸引消费者。需要指出的是，尽管床单、窗帘、布匹等纺织品也是二维产品，但不属于“平面印刷品”；纺织品的花色或者图案通常也不是“主要起标识作用”，因此对这些纺织品的外观设计不在被排除的范围之内。授予发明和实用新型专利权的积极条件《专利法》第22条第1款规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。这三个条件一般称为可享有专利的条件，或者称为“可专利权”。新颖性（一）新颖性的概念新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。新颖性的核心在于一个“新”字。在专利法上，发明创造的新颖性是以现有技术为参照系的。现有技术，又称“已有技术”、“现行技术”或“公知技术”，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术，包括专利技术和非专利技术。“为公众所知”是以核心技术是否“公开”为判断标准的。“公开”是指一项技术脱离了秘密状态而被公之于众。在专利法上，“公开”是指对非特定人的公开，但不以有多少人、是什么人切实知晓该技术为必要。现有技术的“公开”包括三种方式：公开发表（书面公开、出版物公开）、使用公开和以其他方式的公开。（二）新颖性的标准本国新颖性标准本国新颖性标准是指一项技术只要是在申请日以前本国现有技术中所没有的，它具有新颖性，至于在该时间以前该技术在外国是否已经是现有技术，则在所不问。英国自1623年起就采用这种标准，直至1977年才改用了世界新颖性标准。世界新颖性标准世界新颖性标准，也称为绝对新颖性标准，是指一项技术在申请日以前在世界各国的现有技术中都是没有的，才认为具有新颖性。目前，采用该标准的主要是一些地区专利组织，如欧洲专利公约、欧亚专利公约以及这两个公约的缔约国。混合新颖性标准混合新颖性标准，也称为相对新颖性标准，是指将现有技术中的出版物公开和使用公开以及其他方式公开区别开来，出版物公开以世界范围为准来判断，而使用及其他方式公开则以本国范围为准来判断。目前采取这种标准的有美国、日本、澳大利亚等国。我国《专利法》中新颖性的规定《专利法》第22条第2款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术：也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”。同时，该条第5款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”由此可见，第三次修正后的《专利法》在判断发明和实用新型专利的新颖性时采取了世界新颖性标准。同时，《专利法》第24条规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。这是对发明和实用新型不丧失“新颖性”的例外规定，也可视为对“新颖性”的法定宽限期。发明和实用新型在申请日前有上述情形之一的，不构成对自己专利申请的公开，但也不产生优先权，且适用情形还须发生于申请日以前6个月内。二.创造性（一）创造性的概念《专利法》第22条第3款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。由此可见：在《专利法》上，对发明专利的创造性要求高于对实用新型专利的创造性要求。绝大多数国家的专利法都规定了创造性要求，但是具体表述有一定差异，例如德国称为“高度发明”，美国、英国称为“非显而易见性”，匈牙利则称为“先进性”，等等。（二）发明和实用新型创造性的判断新颖性判断的是发明或者实用新型是否与单独一份现有技术相同，因此其判断是较为客观的。创造性的判断则不同，是否具有“实质性特点”和“进步”，以及是否“突出”和“显著”，有一个程度的问题，不同水平的人来判断，其结论会有所不同，因此，有必要建立一套相对统一的原则和方法。我国专利制度中一般按照如下原则和方法对申请发明或实用新型专利的发明创造的创造性进行判断：时间标准与新颖性判断的时间标准一样，创造性判断的时间标准也是自申请日开始。同时，这里的“申请日”是法律上的“申请日”，如果申请人要求优先权，则指优先权日。地域标准根据《专利法》规定，创造性判断的“现有技术”是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。因此，“现有技术”的地域标准与新颖性的无区别。人员标准“人员”是指所属技术领域的技术人员。在专利审查实践中，所属技术领域的技术人员是指一种假设的“人”，即假定他知晓申请日或者优先权日之前发明创造所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，但是不具有创造能力；如果所要解决的技术问题能够通过本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。如果以这种假设的人的标准，能够得到该发明的技术，该项发明或者实用新型的申请就不具有“突出的实质性特点”和“显著进步性”。技术效果判断在判断发明专利的创造性时，由于《专利法》对“实质性特点”和“显著进步”分别强调了“突出”和“显著”的程度要求，因此，在实务中，往往结合技术效果标准予以综合判断。第一，发明克服了技术难题。如果发明者经过努力，解决了某个技术领域中人们长久渴望解决的技术难题，则这种发明具有实质性特点和显著的进步，具备创造性。第二，发明克服了技术偏见。技术偏见是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍了人们对该技术领域的研究和开发。第三，发明取得了预料不到的技术效果。这是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的飞跃，具有新的性能；或者产生“量”的变化，超出人们预期的想象。这种“质”的或者“量”的变化，对于所属技术领域的技术人员而言，事先无法预测或者推理出来。第四，发明在商业上获得成功。当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由发明的技术特征直接导致的，则一方面反映了发明具有有益效果，同时也说明了发明是非显而易见的，有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。三.实用性（一）实用性的概念实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。因此，申请专利的发明或者实用新型必须能够在产业中应用。所以，发明或者实用新型不能是抽象的、纯理论的东西。“产业”的范围包括工业、矿业、农业、林业、水产业、畜牧业、运输业、交通业、服务业等；“应用”是指如果申请专利的是一种产品或者产品的部件，该产品就必须能够制造出来并且产生预期的作用；如果申请专利的是一种方法，该方法就必须能够在实际中予以使用并产生预期的作用。“能够产生积极效果”是指发明或者实用新型制造使用后，与现有技术相比所具有的有益的效果。这种效果可以是技术效果，也可以是经济效果或者社会效果。明显无益、严重污染环境或者严重浪费能源的发明或者实用新型，则因缺乏积极效果而不能授予专利。当然，“实用性”并非要求该发明或者实用新型在申请时已经实际予以制造或者使用，由此来证明产生了积极效果，也不是要求该发明或者实用新型已经高度完善，毫无缺陷。（二）实用性的判断在专利审查实务中，新颖性和创造性的判断都是将申请专利的发明或者实用新型与申请日之前的现有技术进行比较；而实用性涉及的是对发明或者实用新型本身性质的判断，不是一种比较性质的判断。一般来说，在对发明和实用新型专利申请进行审查时，应当首先判断是否具备实用性，否则，审查员就可以直接得出不能授予专利权的结论，不必再进行检索而判断其新颖性和创造性。但需要指出的是：这种操作主要是从节约程序、尽可能缩短审查时间的角度出发的；从判断的内容上看，实用性的判断与新颖性、创造性的判断是彼此独立的，相互之间没有关联，因此无论先评价实用性，还是先评价新颖性、创造性，都不应认为有什么逻辑上的不当。发明或者实用新型专利申请属于以下情形之一的，应当认为不具备实用性：（1）缺乏技术手段。具备实用性的发明或者实用新型，应当是一项已经完成的技术解决额方案。如果申请仅仅提出了发明的任务，而未说明实现其任务的技术手段，或者只说明了部分技术手段，该发明就是一项尚未完成的发明，因而不具备实用性。（2）违背自然规律。具备实用性的发明或者实用新型应当符合自然规律；违背公认的、经过实践证明的自然规律的发明创造，显然不能实现，古不具备实用性，如永动机。（3）利用独特的自然条件完成的技术解决方案。例如，针对特定的港湾、河段提出的港口设计方案、桥梁设计方案等，因不能直接适用于其他不同地方，因而不具备实用性。（4）无积极效果。明显无益、脱离社会需要的发明或者实用新型不具备实用性。第三节授予外观设计专利权的积极条件根据《专利法》第2条第4款和第23条规定，授予外观设计专利权的积极条件包括：一、不属于现有设计《专利法》第23条第1款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计。现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。判断现有设计的“时间标准”和“地域范围”与判断现有技术的要求一样，知识对象不同而已。二、与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别由于外观设计与发明或实用新型不同，不属于技术性方案，而是一种体现美感的设计，因此无法要求它具有技术上的实质性特点和进步。因此，《专利法》第23条第2款强调：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。判断是否“具有明显区别”，一般结合如下标准综合认定：（1）申请专利的外观设计不得与现有设计或者现有设计特征的组合相同。一般认为，此处“相同”不仅指申请专利的外观设计本身与比较对象相同，还包括采用设计方案的物品也相同。（2）申请专利的外观设计不得与现有设计或现有设计特征的组合相似。判断是否相似，实践中至少应考虑如下因素：判断者应从一般消费者而不是专业技术人员的角度进行比较；相似有不同的表现，包括物品相同，形状、图案、色彩也相近似等。三、具有实用性美感性《专利法》第2条第4款规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。因此，申请专利的外观设计必须具有“适用性”和“美感性”，并适合于工业上应用且能给消费者以美的享受。“美感”要求不是从艺术的角度，而是从一般消费者的眼光来判断。随着社会发展和人们审美观念的变化，消费者对外观设计的”美感“要求也会发生变化。由于社会对外观设计美感性的主观性较强，一些国家（如英国、美国等）的法律并不把是否具有美感作为授予外观设计专利权的一个条件。第六章专利申请与审查、批准专利申请专利权的前提是提出专利申请。由于申请专利权的发明创造具有无形性的特点，加之专利权的排他性权利范围又无法通过传统的实物来实现，而是要借助批准后的文件来界定，因此，专利申请文件就显得特别重要，各国专利法对专利申请都有非常严格的规定，从而形成了一套系统的专利申请制度。专利申请原则书面原则书面原则是指专利申请必须以书面形式提交国务院专利行政部门。我国《专利法》第26条第1款规定，申请发明和权利要求书等文件。同时，《专利法实施细则》第2条规定：“专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式或者国务院专利行行政部门规定的其他形式办理。”同时，专利审查部门在审查专利申请的过程中，也必须以书面形式（如驳回通知书、补正通知书等）通知申请人。算机和网络技术的迅速发展，通过网络办理专利申请成为可能。为此，国家知识产权局于2004年2月12日制定并发布了《关于电子专利申请的规定》，据此，专利申请人或代理人办理完关于手续，登录中国专利电子申请网站（），就可以通过互联网向国家专利行政部门递交专利申请。先申请原则先申请原则是指二个或两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。《专利法》第9条第2款规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”我国专利行政部门已收到完整专利申请文件的日期日；邮戳日不清晰的，除当事人能够提供证明以为，以专利局收到专利申请文件的日期为申请日。专利申请人享有优先权，以优先权日为申请日。同一日申请的，先由申请方协商；协商不成的，均予驳回，各自作为商业秘密，平等保护。单一性原则单一性原则又称为“一发明一申请原则”,是指一件发明或实用新型专利申请应当限于一项发明或实用新型；一件外观设计专利申请应当限于一件产品所使用的一项外观设计；不能将两项或以上的发明创造合在一起作为一件专利申请。但是，属于一个总的发明构思的两项以上的发明或实用新型，可以作为一件提出。“属于一个总的发明思构”是指在技术上的相互关联，包含一个或多个相同或相似的特定技术特征，其中，特定技术特征是指每一项发明或实用新型作为整体，对现有技术作为贡献的技术特征。“同一类产品”，这是国际外观设计分类表中规定的产品；能成套出售或者使用同一类别产品，则要求产品有着紧密相联的技术构思，如茶杯与茶杯盖、被子与被套等。当然，这种“成套出售或者使用”必须是习惯上的或者公认的吗，而不是申请人自己刻意组合的。同时，单一性原则还要求同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃实用新型专利权的，可以授予发明专利权。优先权原则专利申请人就是其发明创造自第一次提出专利申请后，在发定期限内，又就相同主题的发明创造提出专利申请的，以其第一次申请的日期为其申请日，这种权利称为优先权。“法定期限”即优先权期限。优先权可分为外国优先权和本国优先权。（1）外国优先权。《专利法》第29条第1款规定，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。（2）本国优先权。《专利法》第29条第2款规定，申请人自发明或者试用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。但是，本国优先权不包括外观设计。专利申请人专利申请人的概念专利申请人是指按照法律规定有权对发明创造或者设计提出专利申请的人。一般情况下，专利申请人包括发明人或者设计人、共同完成发明创造或者设计的人、职务发明中的单位、完成发明创造的外国人、以及继受取得申请权的人等。专利申请人与发明人，专利权人是三个不同的概念。发明人是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的自然人；申请人是向国务院专利行政部门提出专利申请的人，包括个人和组织；专利权人是获得国务院专利行政部门授予专利权的人，包括个人和组织。这三类主体可以是同一个人，也可以是不同的人。专利申请人的种类根据《专利法》等相关规定，专利申请人有以下几种类型：非职务发明的专利申请人对于非职务发明创造而言，对发明创造作出实质性贡献的发明人或设计人有申请专利的权利，即申请人与发明人是同一人如果对于已经完成的发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人有两个以上，他们有权利作为共同申请人提出专利申请人。通过合同等发式继受取得申请权的专利申请人通过合同等方式取得申请权的专利申请人有三种基本情形：通过委托合同取得申请权的专利申请人。即在委托合同中约定；一发提供研究经费等物质条件，另一方进行发明创造，发明创造的专利申请权归属于提供经费等物质条件的一发。（2）通过专利申请权转让合同取得申请权的专利申请人。即对于已经完成的发明创造，双方当事人在合同中取得申请权的专利申请人将已经完成的发明专利申请权转让给对方。（3）通过继承取得专利申请权的专利申请人。专利申请权虽不是现实的财产权，但对于一项已经完成的发明创造，申请权包含将来实现财产利益的可能性，也是一种财产性权益。因此，世界各国立法几乎都吃肉这一权利的可继承性；通过继承而取得专利申请权的人也属于专利法上的专利申请人3.职务发明申请人在劳动、雇佣关系中完成的发明创造，原则上申请专利的权利归属于雇佣单位。关于职务发明创造的具体问题，详见第三章第三节，此处不予赘述。4.国申请人外国人一般包括具有外国国籍的自然人、法人和非法人组织。关于外国人作为专利申请人的相关问题，详见第三章第四节，此处不予赘述。专利申请的提出专利申请提出时的考量因素是否应该提出专利申请一项发明创造完成之后，是否属于专利法保护的范围，是否提出专利申请就成为发明人，应该是首先考虑的问题。专利作为一种保护发明创造的有效方式，在给群里人带来权利保护的同时，其保护期限、公开制度、授权条件等对于发明人而言都可能是不利因素。因此，在专利保护和保密保护等保护方式的选择上，发明人应该权衡利