论清末以来中国婚姻法改革的立法取向

论清末以来中国婚姻法改革的立法取向

自清朝结束以来，中国的法律改革经历了一个多世纪的过程。在这百年的历程中,中国婚姻法的发展与变革深受欧陆法、苏联法、英美法的影响,且不同时段、不同背景的婚姻法改革体现出不同的立法动意和价值取向。探寻域外法对中国婚姻法改革的影响,不仅可以感受百余年来中国婚姻法改革的具体路径,而且可以审视中外婚姻法学思想交融所产生的立法结晶。一、陆法对中国婚姻法改革的导向作用欧陆法对中国婚姻法改革的影响,在百余年来的历史变迁中从未消减。但就欧陆法对中国婚姻法改革具有导向作用的影响而言,当属清末民初的婚姻法改革和南京国民政府的婚姻法改革。这一时段的婚姻法改革所浸润的欧陆法的影响体现在以下方面。(一)民刑分离:传统法律独立成编自近代以来,欧陆婚姻法的编制模式大致可分为两类:法国式和德国式。法国式以1804年《法国民法典》为代表,其将婚姻法置于法典之首人法编;德国式以1896年《德国民法典》为代表,其将婚姻法以亲属法的形式独立成编。德国式为后来许多国家所效仿,其中,1898的《日本民法典》亲属编,就是借鉴、仿效德国等欧陆法国家的亲属法制订的。1上述立法模式对中国婚姻法改革的影响,主要体现在两方面:一是将婚姻法编入民法典。在中国传统的法制史中,法律的编纂是民刑不分、诸法合体的。有关婚姻法的编制,均散见于刑律之中。1911年8月,《大清民律草案》的告成,不仅开启了中国法制史上民刑分离的时代,而且也使婚姻法规范从刑律回归于民律,成为民律亲属编中的重要组成部分。二是婚姻法以亲属法的形式在民法典中独立成编。《大清民律草案》作为第一部独立的民事法律草案,由总则、物权、债权、亲属、继承五编组成。亲属编共分七章,即通则、家制(包括总则、家长及家属两节)、婚姻(包括婚姻之要件、婚姻之无效及撤销、婚姻之效力、离婚四节)、亲子(包括亲权、嫡子、庶子、嗣子、私生子五节)、监护(包括未成年人之监护、成年人之监护、保佐三节)、亲属会、扶养之义务,共计143条。上述编制大体以日本明治29年的民法为蓝本,同时参考了德国和瑞士的民法。《大清民律草案》亲属编的立法模式为南京国民政府的民法典亲属编所承袭。具体表现是,自1931年5月5日起施行的民法典亲属编依然采取了法典主义的立法模式,其编制共分七章(通则、婚姻、父母子女、监护、扶养、家、亲属会议),计171条。亲属编为民法典中的第四编。上述立法模式的改革,基本实现了公法私法之分野,同时,也遵循了“斟酌中土人情政俗,参照各国政法,厘定民律,会同臣部奏准颁行,实为图治之要”的原则。2(二)婚姻成立之实质要件立法内容的影响,集中表现为我国婚姻法在改革进程中对欧陆婚姻法的学习与仿效。具体改革措施如下:1.亲属制度改革亲属制度改革,在《大清民律草案》亲属编中就有所体现,但当时的改革可谓是半中半西。如,在亲属分类上,依然保持宗法制度制约下的亲属分类——宗亲、外亲、妻亲,体现出家族本位的立法精神,贯穿着男尊女卑的立法主旨。但在亲等计算法的选择上,则不再沿袭丧服制度,而是采用了寺院法的亲等计算法。及至南京国民政府时期的民法典亲属编,亲属制度的改革才愈加彻底和完全西化。据1930年7月发布的《国民党中央政治会议第236次会议议决》(以下简称《议决》)的精神,亲属制度改革终于触及了亲属分类,并对亲等计算法进行了科学审定。具体改革理念如下:“我国旧律分宗亲、外亲、妻亲三类,系渊源于宗法制度,揆诸现在情形,有根本改革之必要。查亲属之发生,或基于血统,或基于婚姻,故亲属之分类,应定为配偶、血亲、姻亲三类,而于血亲、姻亲更分直系、旁系,如此分类,不独出于自然,且于世界法制相合。”3至于亲等计算法,民法典亲属编则采用了罗马法亲等计算法,具体理由是:“世界各国,用罗马法者居多,罗马法之计算,依血统之远近,定亲等之多寡,合于情理。寺院法源于欧西宗教遗规,其计算亲等,不尽依亲疏之比例,如两系辈数不同,从其多者定亲等之多寡,则辈数较少之系,往往不分尊卑,同一亲等,于理不合……两相比较,自以依罗马法之计算为合理。我国从前所以采用寺院法者,以其与昔日宗亲服制图相对勘,凡五等服以内之宗亲,可以寺院法四亲等包举之而无遗,故自前清《民律草案》,以迄最近各种草案,均以寺院法计算亲等。今亲属之分类,既从根本上改革,分为血亲和姻亲两大类别,已与所谓服制图者不生关系,自应择善而从改用罗马法。”42.结婚制度改革欧陆法影响下的结婚制度改革,涉及婚姻成立的实质要件、形式要件、婚姻的无效与撤销以及婚姻的效力。一是实质要件的改革。在南京国民政府民法典亲属编中,有关实质要件的改革集中体现在两方面:首先,结婚年龄改革。中国素有早婚习俗。民法典亲属编在结婚年龄上参照各国立法例作出选择。依《议决》载:“各国所定成婚年龄,以气候风俗之异,颇不一致,故男子最高有至21岁者,最低有14岁者,女子最高有至18岁者,最低有12岁者,而男子成婚年龄略高于女子,则为大多数国之通例。惟奥国定为男女一律14岁,最近苏俄民法亦有男女一律18岁始许为婚姻注册之规定,似符平等之义。然男女身体之发达,有迟早之别,乃出于生理之自然,无取乎以人力强剂之平。兹折衷各国制度,男规定18岁女16岁为成婚年龄,于我国国情,亦尚适宜。”5其次,禁婚亲改革。禁婚亲立法改革,当属中西合璧之产物。依民法典亲属编第983条:“与左列亲属不得结婚:一、直系血亲及直系姻亲。二、旁系血亲及旁系姻亲之辈分不相同者;但旁系血亲在七亲等以外,旁系姻亲在五亲等以外者,不在此限。三、旁系血亲之辈分相同,而在六亲等以内者,但表兄弟姊妹不在此限。”上述规定,《议决》已作出说明:“直系血亲之禁止结婚,中外一律,即直系姻亲虽有例外(苏俄及美国数州)而以禁止者为多。至旁系血亲与旁系姻亲,各国禁止范围不一,较我国甚为狭小,按我国旧律,凡属宗亲,皆在禁止之列,几无范围之可言,而对于外亲妻亲,则较宗亲为狭,悬殊已甚。今斟酌损益于中外法制之间,对于我国向不禁止者,仍不禁止,例如原则第三款但书表兄弟姊妹是也。对于我国禁止过广者,缩小其范围,例如原则第二款旁系血亲及旁系姻亲辈分不相同者,从前不问远近,均禁止之,兹拟加以但书之限制,盖取解放之意也。”“此外基于其他原因而应禁止通婚者,尚不止一端,其中有虽非亲属而略相仿佛者,则(一)为养亲与其所养子女之关系,(二)为监护人与被监护人之关系,似应略仿外国立法例,规定在关系存在期间,或监护人责任终了前,不得结婚。”6二是形式要件改革。欧陆法对结婚形式要件的影响,在《大清民律草案》中就已体现,依其第1339条规定,婚姻从呈报于户籍吏,而生效力。这一规定变传统婚姻成立的仪式制为户籍登记制,从而使婚姻成立增设了形式要件。该形式要件在南京国民政府的民法典亲属编第982条中表现为“结婚应有公开之仪式及二人以上之证人”。三是婚姻无效与撤销。《大清民律草案》首开先河,增设了婚姻的无效与撤销制度。当事人无结婚之意思、未呈报户籍吏等作为婚姻无效的原因;将诈欺或胁迫,作为婚姻撤销的原因。7这一立法例被南京国民政府的民法典亲属编所吸纳,其988条规定:“结婚有左列情形之一者无效:一、不具备第982条之方式者;二、违反第983条所定亲属结婚之限制者。”婚姻撤销的原因则更为全面,具体内容包括:未达法定婚龄;未成年人;结婚未征得法定代理人之同意;违反监护关系的禁婚规定;重婚;有违不得与相奸者结婚的规定;违反待婚期;当事人一方不能人道;当事人一方在结婚时系在精神错乱中;因被诈欺或被胁迫而结婚者。上述婚姻可撤销的原因须在相应的期限内或条件下行使。无论是婚姻无效或婚姻被撤销,无过失之受害方可以要求损害赔偿。四是婚姻的效力。关于婚姻的效力,《大清民律草案》仿照欧陆法立法例,规定了人身效力和财产效力,但具有男尊女卑的特点。人身效力有三:一是同居义务。《大清民律草案》第1350条规定:夫须使妻同居,妻负与夫同居之义务。第1351条规定:“关于同居之事务,由夫决定。”二是监护义务。“妻未成年时,其监护人之职务由夫行之。”8三是家事代理权。“妻于寻常家事,视为夫之代理人。前项妻之代理权,夫得限制之。但不得与善意第三人对抗。”9财产效力有二:一是扶养义务。《大清民律草案》第1352条和第1356条规定:“夫妻互负扶养之义务。由婚姻而生一切之费用,归夫担负。但夫无力担负者,妻担负之。”二是夫妻财产制,包括财产特别契约和妻之特有财产。《大清民律草案》第1357条规定:“夫妇于成婚前,关于财产有特别契约者,从其契约。前项契约,须于呈报婚姻时登记之。”其第1358条规定:“妻于成婚时,所有之财产及成婚后所得之财产,为其特有财产。但就其财产,夫有管理使用及收益之权。夫管理妻之财产,显有足生损害之虞者,审判厅因妻之请求,得命其自行管理。”上述有关婚姻效力的界定在南京国民政府民法典亲属编中得到延伸,其突出表现为夫妻财产制改革。即关于夫妻财产制,各国民法“规定綦详,标准殊不一致。我国旧律,向无此种规定,配偶之间,亦未有订立财产契约者,近年以来,人民之法律思想,逐渐发达,自当顺应潮流,确定数种制度,许其约定择用其一,其无约定者,则适用法定制。”10法定制为联合财产制;约定制可在共同财产制、统一财产制、分别财产制中进行择一选择。适用约定制(除分别财产制外)或法定制后,遇有特殊情形,可依法院之宣告,改用分别财产制。3.家庭关系改革《大清民律草案》和南京国民政府的民法典亲属编,在家庭关系改革方面,其主要举措有四:一是《大清民律草案》仿照欧陆法,规定了亲权制度。具体内容涉及护养教育权、居所指定权、惩戒权、职业允许权、财产管理权。亲权行使的主体为父或母;但母再嫁后,不得行使亲权;女儿出嫁后,父母不得行使亲权。二是基于男女平等的理念对夫妻及子女的姓氏进行改革。依据南京国民政府民法典亲属编第1000条和第1059条的规定:“妻以基本姓冠以夫姓。赘夫以基本姓冠以妻姓。但当事人另有订定者,不在此限。”“子女从父姓。赘夫之子女从母姓。但另有约定者,从其约定。”上述规定,“略示男女平等之意,故拟一并定为原则。……本问题欲求男女完全平等,殊无圆满办法,……而男女平等,似应注重实际,如经济平等、政权平等、及私权平等,不必徒鹜虚名。若关于姓氏,必使铢两悉称,殊属难能,惟当于可能范围内,企合于平等之旨而已。”11三是基于一夫一妻制的原则对妾制予以改革。《议决》载:“妾之制度,亟应废止,虽事实上尚有存在者,而法律上不容承认其存在,其地位如何,无庸以法典及单行法特为规定。”12四是基于家长的义务本位和性别平等对家制进行改革。依《议决》:“承认家制存在之目的,原为维持全家共同生活起见,故应以家人之共同生活为本位,而不应以家长权为本位。瑞士与巴尔干诸国所规定之家制,足供参考。我国习惯,注重家长之权利,而漠视其义务,又惟男子有为家长之资格,而女子则无之,殊与现在情形不合,故于维持家制之中,置重于家长之义务,并明定家长不论性别,庶几社会心理及世界趋势两能兼顾。”134.离婚制度改革中国古代的离婚模式有四:出妻、义绝、和离和呈诉离婚。除呈诉离婚须依法定离婚理由且依严谨的离婚诉讼程序操作外,其余离婚方式往往在民间依习惯和道义而为之。具体特征有:一是男性专权离婚,女性被动曲从;二是离婚理由以维护父权、夫权、男权为依归;三是离婚诉讼以男尊女卑为原则。在欧陆法的影响下,清末民初的离婚制度发生了根本的变化,具体变化有四:一是离婚方式的变化。依《大清民律草案》的规定,离婚方式有两愿离婚和诉讼离婚两种。二是离婚理由的变化。两愿离婚的理由较单一,即夫妻不相和谐。诉讼离婚的理由有九种。14三是离婚程序的变化。即无论何种离婚方式,均应遵循法定程序。两愿离婚,须呈报于户籍吏;诉讼离婚,须由法院裁决。四是离婚效力的变化。“两愿离婚者于离婚后,妻之财产仍归妻”;15“呈诉离婚者,得准用前条之规定。但依第1362条,应归责于夫者,夫应暂给妻以生计程度相当之赔偿。”16上述离婚制度的变化,一扫以往离婚制度的父权、夫权、男权的倾向,凸显如下立法内涵:离婚行为的法制化;离婚主体的平等化;离婚效力的公平化;离婚观念的个体化。这一时期离婚制度的终极价值,是使离婚立法主义摆脱了家族的干预,呈现出对个体的关怀。清末离婚制度的变化,在南京国民政府民法典亲属编中有所体现和有所超越。具体体现是离婚方式的同一——两愿离婚和诉讼离婚;离婚理由的重合——重婚者;与人通奸者;虐待者;遗弃者;受对方之直系尊亲属虐待者;意图杀害他方者;生死不明已逾三年者。具体超越有:一是法定离婚理由的增加,将有不治之恶疾者、有重大不治之精神病者列为法定离婚事由;17二是赡养费的给付。即“夫妻无过失之一方,因判决离婚而陷于生活困难者,他方纵无过失,亦应给与相当之赡养费。”18三是离婚时财产缺少的填补责任由夫承担。19(三)等原则的确立,是我国婚姻法改革的立法前提和目的之一。在这7在立法原则方面,欧陆法的影响主要表现于南京国民政府的婚姻法改革。具体仿照的蓝本主要为德、日、瑞士等资本主义国家亲属法的立法原则。其原则改革表现为以下几项:(1)逐步渗透的个人本位原则。该原则是资产阶级在反对封建的家族本位的亲属法时明确提出的,它赋予成年家庭成员在法律上享有完全的自主权和自由权。(2)逐步移植的私法自治原则。该原则是与国家干预相对而言的。亲属法作为私法,实行国家不干预主义,即公民拥有处分民事权利的自由,不受国家和其他人的干预。(3)婚姻自由原则取代家长专制原则。资本主义国家的法律几乎均把婚姻作为一种民事契约。婚姻契约,只能依当事人双方的意志和合意而产生。(4)男女平等原则逐步取代男尊女卑原则。赋予女性在一定范畴中享有与男性平等的权利。(5)一夫一妻制原则取代一夫多妻制原则。通过废除公开的多妻制,确立一夫一妻制。欧陆法对我国婚姻法改革的影响,集中凸显于清末民初的婚姻法改革和南京国民政府的婚姻法改革。清末民初的婚姻法改革,具有独特的立法理念、立法背景和立法价值。就立法理念而言,表现为西法中用的适时选材。正如沈家本所述:“中国礼教风俗不与欧美同,即日本为同洲之国,而亦不能尽同,或遽令法之悉同于彼,其有阻力也。”20亲属编改革的方法是:“我法之不善者当去之,当去而不去是之为悖”,21既要参酌西法,又“不戾乎我国世代相沿之礼教、民情”。22就立法背景而言,清末民初的婚姻法改革,渊源于对西方法律思想的学习和吸纳。即沈家本在担任修订法律大臣后,注重对西方法律思想的学习,主持了《法国民法亲属条文》、《奥国亲属法条文》、《亲族法论》的翻译工作;日本著名法学家梅谦次郎的《民法要义·亲族篇》也引入中国。上述法学著作的引用,拓宽了婚姻法改革的视野,为婚姻法改革奠定了思想基础。就立法价值而言,清末民初的婚姻法改革为南京国民政府民法亲属编的制定准备了素材,达到了“融会贯通,一无扞格”的目的。23南京国民政府的婚姻法改革,既有积极性又有消极性。其积极性表现为婚姻立法理念的日趋成熟。即在面对域外法的影响时,采取了更为审慎和理性的态度。如针对法、德、瑞士、日本、苏俄等立法例,立法者坚守的理念有二:一是“苟有能补救我之缺陷者,或其制较我为优良者,则尽力征引,期待国内同好者探讨之资,且企为司法界作补充解释之备。”24二是“一方使读者得明某种制度变迁之迹,一方期在数典不忘祖。”与此同时,域外法的影响也不再以德国、瑞士等大陆法国家为限,英美法和苏联法也有一定的影响。至于其消极性,则表现为改革的不彻底——封建性的残留。如“妻以其本姓冠以夫姓”、“妻以夫之住所为住所”、“联合财产或共同财产由夫管理”等规定,将女性依然界定于家庭中的从属地位。这一时期的婚姻法改革,虽然不尽完美,但却为红色根据地的婚姻立法提供了蓝本,也为法学界了解域外法提供了通透之窗。24二、影响中国文化走向世界的阶段性因素苏联法对中国婚姻法改革的影响,在百余年来的历史变迁中,具有阶段性和局部性的特点。就阶段性而言,其影响深远的时段有二:一是革命根据地时期的婚姻法改革;二是新中国成立后1950年《婚姻法》的制定。就局部性而言,其影响深远的内容架构涉及立法模式、基本原则和制度设计。(一)以机构法典为立法俄国十月社会主义革命胜利后,曾于1918年10月22日颁布《俄罗斯联邦户籍登记、婚姻、家庭和监护法典》,共计246条。1926年1月19日又通过《俄罗斯联邦婚姻、家庭和监护法典》,自1927年1月1日施行,内容涉及婚姻、父母子女及其他亲属间的相互关系、监护、保佐及户籍登记等编,本部法典在1941年进行了较大修改。上述两部法典是世界上最先使婚姻法摆脱民法典,并使之成为独立法律部门的法典。25将婚姻法以单行法典的模式予以立法,丰富了婚姻法的编制方法,从而使婚姻法的编制在大陆法系和英美法系的编制模式外,又增加了单行法典的模式。苏联首创的以婚姻法为独立法律部门的立法例,为后来一些社会主义国家所效仿和遵循,并对我国革命根据地时期的婚姻立法和1950年《婚姻法》的制定产生了深远的影响。纵观革命根据地时期的婚姻立法,凡以婚姻条例和婚姻法命名的婚姻法规范,均以单行法典为立法模式,进而形成了革命根据地的单行法典式的婚姻法和南京国民政府的民法典式的婚姻法遥相对应的态势。新中国成立后,中央人民政府委员会第七次会议于1950年4月13日通过了《中华人民共和国婚姻法》(简称1950年《婚姻法》),该法于同年5月1日实施。1950年《婚姻法》不仅吸纳了苏联法关于婚姻法的单行法典的编制模式,凸显了社会主义婚姻法是脱离民法独立存在的法律部门;而且在婚姻法与民法的关系上,吸纳了原苏联婚姻法学的理念——婚姻法是社会主义国家独立的法律部门之一,不是民法的组成部分,民法法典与婚姻法典是相互平行的。26(二)也有利于推动本土婚俗改革原苏联社会主义国家婚姻法的立法原则完全是以马克思主义的婚姻法理论为指导的,是为公有制的社会制度服务的。它伴随马克思主义理论,在五四新文化运动时期传入中国。具体内容包括:婚姻关系上的双方自愿和以感情为基础的原则、男女地位平等原则、一夫一妻原则、保护母亲和儿童的原则、个人利益和社会利益相结合的原则。27上述原则对革命根据地婚姻法基本原则的影响,体现为对基本原则的吸纳和对本土婚俗改革的关照。其中,苏区婚姻法的基本原则有两项:一是“确定男女婚姻,以自由为原则,废除一切封建的包办强迫和买卖的婚姻制度,禁止童养媳”。二是“实行一夫一妻,禁止一夫多妻”。28边区婚姻法的基本原则有三项:男女平等、婚姻自由及一夫一妻制。29其中,男女平等原则在其他抗日根据地的婚姻立法中虽有所体现和贯彻,但将之作为一项独立的原则规定在总则中则是较为少见的。30解放区婚姻法的基本原则为民族健康、男女平等、婚姻自由及一夫一妻制。31民族健康为1949年7月19日颁行的《修正山东省婚姻暂行条例》的特有规定。及至1950年《婚姻法》,其确立的基本原则与苏联婚姻法的基本原则基本一致,即“实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度”。32为确保上述原则的贯彻执行,废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。禁止重婚、纳妾。禁止童养媳。禁止干涉寡妇婚姻自由。禁止任何人借婚姻关系问题索取财物。上述基本原则,成为新中国成立后婚姻法的基本原则。(三)立法内容的影响苏联法对我国婚姻立法内容的影响,不仅体现于革命根据地的婚姻法改革,也体现于1950年《婚姻法》的制定。1.婚姻成立或撤销婚姻在立法内容层面上,原苏联婚姻立法对革命根据地婚姻法改革的影响,主要体现为四方面:第一,结婚制度。结婚制度的影响集中体现在两方面:一是结婚登记制度。依据《俄罗斯联邦婚姻、家庭和监护法典》第2条的规定,结婚须在户籍登记机关登记;革命根据地的婚姻立法在不同时期也规定有结婚登记制度,登记机关或为乡苏维埃和城市苏维埃或为区级以上政府机关。除登记制外,有些地区的婚姻条例采取婚姻成立的仪式制。二是结婚条件。结婚的必备条件包括:男女双方自愿、已达法定婚龄、一夫一妻制;结婚的禁止条件包括:一定范围的血亲禁止结婚、一定范畴的疾病禁止结婚。第二,夫妻关系。夫妻权利义务关系涉及姓名自由权、选择职业和参加工作的自由权、婚前财产所有权及婚后财产的平等处分权、相互扶养的义务。第三,离婚制度。革命根据地的离婚程序包括行政程序和诉讼程序;而在俄联邦则适用单一的诉讼程序。离婚的效力涉及子女的抚养及离婚后的救济。俄联邦的离婚救济以扶养费的形式给付,革命根据地的离婚救济则表现为一定形式的经济帮助。第四,保护非婚生子女的合法权益,赋予非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。革命根据地的婚姻立法和婚俗改革,吸纳了原苏联婚姻法的立法模式、立法原则和具体制度。这一时期的婚姻法改革为新中国的婚姻立法和婚姻法改革奠定了法制基础和思想基础,成为新中国婚姻立法的蓝本。2.国外判决离婚标准的立法规定1950年《婚姻法》是新中国成立后颁布的第一部法律,也是新中国成立后颁布的第一部婚姻法。该法的制定曾得到社会各界的普遍关注和广泛支持,其中苏联等社会主义国家的婚姻立法经验对其产生了深远的影响。一是离婚标准的影响。《俄罗斯联邦婚姻、家庭和监护法典》虽在第四章对婚姻关系的消灭作了专章规定,但该规定侧重于离婚程序,并未涉及离婚的标准。1944年7月8日,苏联最高苏维埃、部长会议公布了《关于加强国家对孕妇、多子女及独身母亲的保护、加强对母亲、子女的保护,制定“母亲英雄”的光荣称号、颁发“母亲名誉勋章”及“母亲纪念章”等》的法令。这一法令在第五章“关于修改婚姻、家庭、监护”的14条当中,有10条是关于离婚的,其具体内容包括:第一,废除协议离婚或单方面申请离婚的制度,一切离婚都必须根据法院判决;第二,废除了事实婚的离婚;第三,关于离婚的审判分为人民法院的调解阶段和上级法院的判决阶段,且要尽可能努力争取维持当事人的婚姻关系;第四,离婚的申请要经过公告;第五,离婚登记要征收500-2,000卢布的手续费等。33上述法令不承认协议离婚的理由是要控制轻率离婚。法院要自由地调查离婚的原因理由,如果确需要离婚者才准予离婚;否则要经过调解手续要求他们重新考虑,目的在于再给以重新恢复婚姻的机会。34由于苏联的法律文件对判决离婚的根据未加以明确规定,因而,判决离婚的标准只能任凭法院的判决。判决宗旨是“加强苏联家庭和婚姻”。另据乌克兰共和国最高法院成员奥里德洛格所作的归纳,各法院出现的离婚原因包括:无子女、配偶一方有病、不贞以及配偶比较长期的别居、严重违反社会共同生活的规范、欠缺婚姻自由、结婚对配偶一方隐瞒严重的疾病、身患精神病、失踪或因犯罪、配偶一方被宣布为有罪等。35苏联婚姻法对离婚标准不作规定,已经影响了1950年《婚姻法》。1950年《婚姻法》除有协议离婚程序和诉讼离婚程序外,并无关于判决离婚的法定理由的规定。这一立法空白为判决离婚标准的理论争鸣和司法运作留下了伏笔和空间。为解决离婚标准问题,最高人民法院在1950年至1980年均发布了相应的司法解释。透过司法解释,我们可感知到,离婚的原因主要集中为夫妻双方不通音讯、夫妻一方下落不明、夫妻一方患病、当事人未达法定婚龄。离婚的原则界线则依最高院1963年8月28日发布的《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》来处理。意见中指出:离与不离,首先应从“婚姻基础(自由结合还是包办)、婚后感情和离婚原因,来查清夫妻关系是否还可以维持;其次,要充分考虑子女的利益和社会的影响。二是婚约的影响。在《俄罗斯联邦婚姻、家庭和监护法典》中没有婚约这一概念。尽管从社会意义的角度来说,正式结婚前建立婚约是通常之举,但生活中的婚约不具有任何法律效力,也不产生婚约履行不能的损害赔偿的效力。我国1950年《婚姻法》也未规定婚约,民俗生活中的婚约须依据中央人民政府法制委员会于1950年6月26日发布的《有关婚姻法施行的若干问题与解答》处理。根据解答的精神,“订婚不是结婚的必要手续。任何包办强迫的订婚,一律无效。男女自愿订婚者,听其订婚,订婚的最低年龄,男为19岁,女为17岁。一方面自愿取消订婚者,得通知对方取消之。”上述内容表明,原苏联婚姻法对中国婚姻法的影响,并非充斥全部婚姻法领域。苏联婚姻法的主要影响集中于立法体例和一些具体理念上。至于1950年《婚姻法》的立法体例编排和具体内容的设计,则是革命根据地婚姻法经验和婚俗改革的成果使然,体现出更多的本土特色和自主风范。三、婚姻立法的本土化自20世纪80年代开始,中国的婚姻立法逐步摆脱苏联等东欧社会主义国家的影响,以更加开放、平和、客观的立法态势应对中外婚姻立法的变迁,并以强烈的婚姻立法的本土化融合域外婚姻立法的渗透和影响,进而实现了婚姻立法的本土化和异域化的对接。纵观1980年《婚姻法》的立法内容,我们可以感受到欧陆法与英美法的综合影响。诚然,有学者将1980年婚姻法评价为是一部具有长期的革命传统、鲜明的社会主义本质和强烈的民族特色的法律。尽管如此,我们还是可以从婚姻法的改革中感受到域外法的理念渗透。(一)约定制的确立1950年《婚姻法》第10条仅规定:“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权和处理权”,但对夫妻财产制的形成与性质未作明确界定。1980年《婚姻法》第13条则对此进行了完善,明确规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。”上述规定表明,我国的夫妻财产制是法定制与约定制的结合。约定制的界定,开创了新中国夫妻财产约定制立法的先河,其立法理念颇具超前性。约定制诞生于20世纪80年代的中国,其渊源有二:一是顺应了本土民众需求。即约定财产制,首先顺应了夫妻财产内容日趋复杂多样的态势,有助于婚姻当事人灵活机动地处理财产;其次,尊重了公民的财产自主权,切实维护夫妻各方处理财产的独立性;第三,满足了涉外婚姻家庭关系的需要,有利于维护中外当事人的财产权益。二是吻合了域外立法趋势。在20世纪80年代,域外许多国家具有约定财产制这一立法模式。但在允许约定的范围、程序、效力方面,则存在较大差异。就约定的范围而论,主要有两种立法例:一是并无明确的限定,给予当事人选择上较多的自由,如英国、日本。二是明定约定可供选择的财产制以及约定不得抵触的事由。如瑞士民法规定:“缔结夫妻财产契约,应采用本法所规定的财产制的一种。”(包括一般共同制、限定共同制、限定所得内共同制、分别财产制等)36我国则采取了第一种立法例。此种立法例虽然具有较大的适用自由,但过于原则的规定,也易于引发适用弊端。(二)国外婚姻损害赔偿立法的借鉴在判决离婚的理由上,1950年《婚姻法》未作明确规定。1980年《婚姻法》则对其予以改革,依其第25条的规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解,如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”这一规定,既明确了判决离婚的法定理由——感情确已破裂,调解无效,又坚持了离婚自由原则,同时,也赋予了法官自由裁量权。从学理角度看,将感情破裂作为离婚的法定理由,在80年代的中国,不仅具有立法的现实性,而且具有理念的超前性。立法理念的形成,源于中外因素的交织作用。首先,从本土角度看,国内立法依据有三:一是符合婚姻的本质。爱情是社会主义婚姻关系的基础,夫妻感情是婚姻关系的本质要素。如果感情破裂,将无法共同生活。允许当事人解除这种死亡的婚姻关系,既有利于当事人的身心健康,也有利于子女的身心健康。二是符合我国婚姻制度的基本原则。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。实行结婚自由,才能建立互敬互爱、民主和睦的婚姻关系;保障离婚自由,才能促进男女双方的平等相待、和睦团结,改造不合理的婚姻关系。结婚自由和离婚自由的充分结合,才是实现社会主义婚姻自由的重要保障。三是符合我国婚姻立法的传统。早在第二次国内革命战争时期,《中华苏维埃共和国婚姻条例》第9条就规定:“确定离婚自由,凡男女双方同意离婚的,即行离婚,男女一方坚决要求离婚的,亦即行离婚。”抗日战争时期的《晋察冀边区婚姻条例》第14条规定:“夫妻感情意志根本不合致不堪同居者,任何一方得向司法机关请求离婚。”1942年的《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》第16条规定:“夫妻感情恶劣,至不能同居者,任何一方均得请求离婚。”上述规定表明,夫妻感情是婚姻关系得以存在的基础,夫妻感情不和谐将是准予离婚的理由。而将感情确已破裂作为离婚的法定理由,是我国立法传统的延伸。其次,从域外角度看,顺应了域外离婚立法的发展趋势。在20世纪70年代后期,世界各国的离婚立法多由过错原则转而采取婚姻破裂原则。从英美法系国家考察:英国是首先实行离婚法改革的国家之一。其1969年离婚改革法第1条规定了离婚的惟一理由——婚姻已无法挽回地破裂。但原告应提出第2条所规定的婚姻关系破裂的证据:(1)被告有夫妇的失节行为,为此原告已不能继续与其共同生活;(2)被告实施了其他致使不能继续共同生活的行为;(3)被告遗弃家庭成员两年以下而直接提起离婚诉讼;(4)夫妇分居两年以上,被告同意离婚;(5)夫妇分居五年以上,直接提起离婚诉讼。37上述规定表明,该立法并未完全摆脱过错主义传统,而是采取了折中的立法方法。尽管如