21世纪法学的风险性与法制

21世纪法学的风险性与法制

俄罗斯的机尔诺贝利核泄漏发生在20世纪80年代末。风险社会理论在结束时迅速普及，并对人文社会科学领域的研究产生了重大影响。进入21世纪后,随着产业化、城市化、全球化、数码网络化程度的提高,风险性也在不断提高。大气圈温室化效应、美国“9·11”恐怖事件、中国“非典”恐慌、次贷引起的世界金融危机,还有最近发生的日本“3·11”地震连锁灾祸,诸如此类的大量事例把社会风险的内在性、遍在性、关联性以及严重性不断显现出来,引起日益广泛的公众关注。人们开始认识到,科技的进步、产业的振兴、城市的扩张、市场的全球化固然大幅度加强了人类征服自然的能力,生产出巨额财富、可以增进社会福祉,但却并不能消除风险,因而也就不能消除忧虑和恐惧。全球化则使得风险性很容易跨境蔓延。一、风险法制的研究强调事实基础和反思能力所谓风险性,就是在人为条件下不希望出现的事实导致不希望出现的结果的概率。因此,社会的风险与自然的灾害相区别,属于难以事先预防、但却可以针对人为因素进行事后归责的范畴,与法制有着极其密切的关系。然而一旦从风险性的视角来观察法制,你就会发现决定者与受决定影响者相分裂、相对抗的特征正在突显,并对公共事务决策产生深远影响。你还会看到,风险社会的出现也对法律学造成了强烈的冲击。我们无法再以绝对性、确定性、统一性、可计测性为前提来构想生活空间和秩序。无论是政府还是个人,都不得不以瞬息万变、相对化为前提来进行各种各样的判断和决策,不得不面对所谓“有组织的不负责任”的局面。显而易见,21世纪的法学必须面对风险性增大的现实、必须探讨和提供那些能够减少乃至化解风险的方法和途径。这样转换研究范式会带来什么样的思想变化?首先,法学正视风险,就意味着在充分肯定产业经济的辉煌成就的同时,还要充分留意高速增长所带来的副作用,对各种消极因素进行体系化的考察、分析、评估以及应对。也就是说,风险法制的研究需要摈弃贝克(UlrichBeck)所批评的那种“单纯的现代”观,正视而不是回避现实的问题,更强调现代的多元性和复杂性,更强调规范的事实基础和自我反思的能力。在这个意义上,关于“中国模式”的讨论也必须在总结经济发展正反两方面经验教训的基础上进行,决不能陷入歌功颂德、自我陶醉的窠臼。尤其应该注意到:现阶段的全球化、市场化是鼓励或者迫使人们进行各种有风险性的选择的,因而目前的中国社会不仅是“风险广布”,而且还具有很强的“风险导向”,这就很容易引起风险管理上的悖论,造成公共决策上的一系列两难困境,并且使得区别合法与非法的界限难以划清。另外,风险社会总是与危机、事故、损害相联系,经常遭遇紧急事态,使得“例外”反转成“日常”,从而在不同程度上迫使法制修正既定的路线。尤其是在重大的风险变成现实的那一瞬间,现行秩序面临严峻挑战,很容易促成政府紧急事态,助长决断主义倾向。所以关于依法治国的理论和制度设计不应该,也不可能回避日益凸显的风险问题。就是说,要从反思理性的角度重新认识法律秩序现代化这项尚未完成的伟大社会工程,及时改进制度设计和程序设计的方案以及行为方式。为此,需要把信息处理以及其他学科的知识和方法导入立法和司法的领域,推动法社会学的、跨学科的甚至文理交叉的法学研究。在风险社会中,法制发展不可能走法律教条主义路线。这也意味着要改变那种把效益、财富或者GDP看作决定一切的尺度、把多数人的幸福最大化作为社会目标的“边沁(JeremyBentham)—波斯纳(RichardA.Posner)式”的功利主义思维定式,也意味着拒绝片面的、绝对的世界观——无论是诺齐克(RobertNozick)式的自由至上论,还是桑德尔(MichaelJ.Sandel)式的道德共同体主义。面对社会的风险性和复杂性的法学理论应该尽量追求生活方式和价值观的多样化、人与环境的和谐以及可持续的发展目标。也就是说,风险法制的研究更强调规范的预防功能和长期规划的理性,强调各种不同诉求、不同关系的调节,尊重个性和差异,而不搞简单的令行禁止一刀切。为此法学要致力于开发分散风险和化解风险的多样化的、富于弹性的管理技术以及解纷工具。在这里,值得重视的是卢曼(NiklasLuhmann)把风险概念与决定机制及其正当性密切联系在一起,为探讨风险社会的法治究竟有什么样的变化、应该如何推行依法的风险管理等相关问题群,提供了重要的线索和分析框架。例如关于“不可视的风险·不安心的沟通”、“危险·风险·剩余风险”、“决定者·被(决定)影响者”、“风险非知·风险转换”、“规范·稀少性·风险”、“时间维度·社会维度”等的类型化、模型化作业,奠定了风险法制的社会学研究的坚实基础。中国既有的治理方式存在着这样的冲动或倾向:以一道简单的行政命令去打断“以有风险的手段应对风险问题”的循环,通过限制选择自由的方式来给社会以确定性和可计测性。但一般而言,在决定的影响是可以感知的情况下,决定者如果无视风险,被决定影响者就会产生不安和不信;但决定者如果否定为应对风险而产生的“对抗性风险”,被决定影响者则很容易产生不满和不服。只要决定的影响的确存在,那么决定者对这种影响的无视或否定就意味着欺瞒、冷漠。实际上,风险所带来的不确定性、不可计测性却很难通过法律和政府举措来缩减,更不必说消除殆尽。换句话说,无论采取何种方法来防止风险,总会存有“剩余风险”,所以规范预期不得不相对化,不得不以“风险vs.风险”的状态为前提来考虑风险对策以及相关的制度设计。那么能不能干脆采取无为而治的政治指针,把风险问题都统统付诸社会的“私了”或“调解”之类的自组织化原理呢?回答是:也不能。因为社会中存在这样或那样的特殊力量对比关系,很容易扭曲市场机制。二、从风险社会的角度谈在风险性很强的社会,法学不得不把危害发生的概率作为确定责任和义务的根据,改变事前审批的行政手法,在流动的相对性里加强对结果的事后监控和司法性制约。更具体地说,迄今为止的现代法学体系在追究行为的责任之际必须充分考虑到行为者的主观意志和客观控制能力,但“风险社会”出现之后,因果律的作用受到极大的限制,不分青红皂白让所有人都分担损失或者无视各种情有可原的条件而对行为者严格追究后果责任,逐步成为司空见惯的处理方法。因此法律判断的本质已经有所改变,不得不把现象的盖然性与结果的严重性以及两者的相乘关系作为评估风险的标准,从而也就有必要进一步强调侵权行为制裁机制的创新,分别从无过错责任原则和保险技术等角度来考虑应对风险的方法,把分配公正的讨论重点从资源和财富的分割,转移到各种可能出现的危险和祸害以及决定权的适当分散上,通过权利话语以及维护权利的互动关系来进一步调动利害相关者个人在实施法律中的积极性。从这个角度来看,司法改革具有特别重要的意义。通过适当的选项组合把审判独立原则与律师的客户忠诚义务结合在一起,可以形成能够比较弹性地应对风险社会各种问题的治理方式。另一方面,站到制度设计的层面来看,现代法治的设想要求国家为社会提供一套切实的、完整的规范体系作为屏障,为交易安全建立起系统信赖。但是,风险性的增大却使得对整体的责任所在的确定以及过错责任的追究变得越来越复杂、越来越困难了。可以说,从系统到实践、从结构到过程,都属于风险社会的大势所趋。正是这种趋势迫使制度的设计者以及政府各职能部门不得不改变高高在上的姿态,不得不深入现场、深入群众,随时掌握千变万化的实际情况,作出灵活机动的、适当的反应,并修正决策和执行中的偏差。与此同时,为了防止临机应变的裁量权被滥用,还需要特别强调分权制衡以及公正合理的程序,并预设事后审查和矫正的制度通道;为了防止以偏概全的失误,还需要特别尊重少数意见和反对意见的表达自由,并使各种替代性方案能够有机会保留和重新考虑。基于上述认识,出于应对风险的考虑,法治的相关制度设计应该在相当程度上注重查明事实、收集信息、检验证据,以便根据具体情境和随时可能出现的新情况采取更符合客观条件的举措。因此,在风险社会,学习型组织、学习型规范的地位和作用势必越来越彰显。在通过实践进行学习和改进的试错过程中,怎样把差异和变化也充分反映到现存规范体系之中的程序,就成为法律维护和实现其作为规范的本质特征的决定性因素。另外,充分的沟通、辩驳、议论以及决定基于共识的制度条件也在事实与规范之间发挥不可或缺的媒介功能。简言之,程序性标准包括调查与审议这两点,也不妨归结为决策前后的公众“听证会”模式。在这个意义上,程序将促进参与和共同决定。接着再来看实体性标准,主要涉及制裁与裁量。就制裁而言,风险法制会对作为与不作为的责任特别敏感。正由于决策风险较大,有关职能部门似乎越来越倾向于不作为,责任承包制则进一步加强了逃避责任、转嫁责任的动机。因此,为了防止制裁机制失灵,需要对作为与不作为的后果作出明确的细则规定,把由职权决定的事项转化为可以由当事人一方直接行使的权利。就裁量而言,是在相对化、动态化的语境里对特定事态和结果进行限制,从行为规范上防止决策和执行举措的随意性。例如量刑指南的制定,更常见的则是法律解释的概念计算、语法操作以及逻辑演绎。这两个方面合起来,就构成一个职业“解释共同体”。在这个意义上,实体的正义实现到什么程度,将取决于法律职业的精神境界和学识水平。把程序规范与实体规范不断进行适当的重新组合,是法制应对风险的一个重要方式。但要防止在多种组合中无所适从的事态,必须确立有针对性的评价性标准。其中有两条标准构成关键:一条是及时而妥当地解决问题的实效机制究竟能否形成,应通过具体的可操作性方案的比较分析而进行判断;另外一条是两害相权取其轻,孰轻孰重应通过对决策和行动的各种风险的比较分析而进行判断。透过不同的组合及其比较分析,可以看出法律的“选择余地”,尤其是手段和方式的选择范围。剩下的问题是对紧急事态处理的制度设计。应对紧急情况特别需要决断,往往会在仓促间难以顾及规范,但这并不意味着可以留下一块不法地带。为了依法应急,未雨绸缪的预防性制度安排以及保留事后对应急举措进行审查和纠正的机会就自然而然被提上议事日程。三、紧急再解读:风险性作为“日常”与“紧急”的选择总而言之,从风险性、复杂性、多元性的角度来展望21世纪的中国法学发展的前景,不仅有利于对法治范式创新的探讨以及改革举措的实效,而且有利于理解传统秩序的特色和深层原理——在我看来,中国传统法是始终把“例外”作为“日常”,