对将卖零售许可证的照主进行共犯的问题

对将卖零售许可证的照主进行共犯的问题

一、查处了本单位的违法行为,要求追诉,强化了犯罪嫌疑人王是北京的一名工人。他于2007年5月在全市租了一家食品店，并自己经营。协议包括魏竹草店的租赁和销售许可证。为了便于进烟,魏某还将用于从烟草专卖局购买卷烟的建行卡交给王某,因为只有通过此卡转账,才能从烟草专卖部门购买香烟。自2007年5月开始,王某在没有烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟,并于2010年10月被烟草专卖部门查处。在办理此案中,检察机关向公安机关发出《补充移送起诉通知书》,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第6条之规定,魏某的行为系明知王某实施本《解释》第1条所列犯罪,而为其提供许可证件,和提供经营场所等便利条件,应该按照共犯追究刑事责任。因此,检察机关认为魏某的行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第225条之规定,涉嫌非法经营罪,要求公安机关对其进行追诉。现魏某涉嫌非法经营案已被提起公诉。本案办理过程中显现出来的一个问题引起了笔者的注意:在办理王某非法经营案时魏某作为证人,如实证明了两人签订租赁协议、王某租照经营卷烟的经过,但是在对魏某进行追诉时,魏某改口称自己只是出租房屋,而烟草专卖零售许可证是借给王某……可见,追诉照主有可能会使其他租照经营案件的当事人双方形成攻守同盟,若双方均一口咬定是雇佣关系,司法机关对此类犯罪的查处难度加大,下一步执法该何去何从呢?通过办理本案,笔者认为,为保护烟草专卖制度而制定司法解释无可厚非,但是将烟草专卖零售许可证租给他人非法经营卷烟的照主应如何对待,立法者应慎重考虑。二、加大了对市场经济秩序的破坏力度,增强了市场内合法经营者我国实行烟草专卖制度以来,该项制度及相关法律法规、司法解释为我国烟草市场良性有序发展做出了巨大贡献。但是,“两高”的《解释》在司法实践中却带来了新问题。拿本案来说,王、魏签订租赁协议承租食品店—王某获得魏某同意使用烟草专卖零售许可证—从烟草专卖局购进正品卷烟对外销售—魏某按时年审各种证照—未拖欠货款未销售假烟—自食其力。理智地看,王某本人没有烟草专卖零售许可证是不争事实,魏某作为照主明知王某在食品店内经营卷烟也没有异议,王、魏认为的“合法经营”行为已经在无形中对我国烟草专卖制度以及市场内其他持证合法经营者带来了影响,破坏了我国烟草专卖制度,扰乱了市场经济体系中此类专卖商品的经营秩序。同时,使其他合法经营者销售卷烟的潜在经济利益遭受损失,有限的市场份额被无形分隔,这些危害后果足以认定王、魏的犯罪行为。但是,由此引发的新的社会矛盾值得关注。《解释》第6条对共犯问题给出了明确的规定:明知他人实施本《解释》第1条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任。对于71岁的魏某来说,出租食品店只是在自己健康状况不允许独立经营的前提下自然产生的一种增加收入、延续经营的朴素行为,将营业执照、烟草专卖零售许可证留在店中也完全是出于单纯的经营理念——食品店由承租人接管,可以在此继续销售店内商品,当然也包括卷烟。司法解释对于出租烟草零售许可证的照主追究共犯的举措,表面上看是对租照经营行为的有力打击,实则这种“一刀切”的方式会带来更大的社会问题。原因很简单,目前我们可以很轻松地调取到承租人非法经营的证据,大多仰仗照主作为证人的证言,一旦他们明确知道自己出租执照的行为涉嫌犯罪,是不再出租执照、克服实际困难自己经营呢,还是跟承租人私下答成攻守同盟,钻法律的空子,对外统一口径,双方乃是雇佣关系呢?笔者认为,在利益的驱使下,后者的可能性更大一点。所以,对市场经济秩序的破坏仍在进行,我们不得不面对犯罪行为更隐蔽、执法难度更大等新问题。本案目前的处理结果只会让其他未被查处的租照经营者隐藏得更深,对打击扰乱市场经济秩序的行为看似没有太多积极的意义。三、价值行为的部分:具有在经济犯罪中具有业务交易性或日常生活性的中立行为笔者认为,将照主追诉为共犯的理论基础,完全是既有的思想在起作用——明知他人实施了犯罪行为,而给予提供帮助的人,通常认为构成共犯或单独构罪。不仅《解释》如此规定,2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题的解释》第9条,2002年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条,2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条中都有类似的规定。可以看出上述司法解释的基本立场:只要行为人主观上明知正犯的犯罪意图而希望或放任正犯结果发生即具有帮助故意,客观上实施了促进正犯行为和结果的行为即具备帮助行为,行为与正犯行为和结果之间存在促进关系即具有帮助犯的因果关系,因而,符合了传统帮助犯构成要件的,就应作为帮助犯处罚。这种司法惯例的强大力量不只影响了司法人员的头脑,还扎根于刑法学者的理论思维中,以至于在个案中忽略案件背后的社会矛盾,以及带来不利后果的严重性。经济犯罪中所谓的帮助行为部分属于中立行为,即外观上无害、本身不具有犯罪性而客观上促进了他人犯罪实施的行为。将中立行为一概作为帮助犯处罚是否不当扩大了帮助犯的处罚范围,是否会妨碍正常的业务交易和日常生活交往的进行,值得叩问。对于魏某出租食品店和烟草专卖零售许可证的行为,可否认定为是经济犯罪中具有业务交易性或日常生活性的中立行为呢?笔者认为,魏某的中立行为不应认为具有作为帮助犯的可罚性。明知他人在租用房屋时连同烟草专卖许可证一同承租的目的是用于经营烟草制品而仍出租房屋,或出租房屋后发现租户将房屋用于上述目的而不终止租赁合同的,似乎构成帮助犯没有疑问。但是,笔者认为,除存在禁止容留卖淫、吸毒等明文规定外,房屋出租者即便将自己的烟草零售许可证一并交予承租人,可以因违反烟草专卖法律的规定而承担行政责任,但不应承担帮助犯的责任。原因在于,从行为的外部表现形式看,出租房屋和证照给他人用于经营和照主雇佣他人经营,行为的外在表现形式没有任何区别,唯一的不同可能仅在于两者在利益分配上存在差异。而现行法律法规对于后者没有规制,那么,对与其行为形式完全相同的照主科以刑罚,是否有违刑法基本原则呢?此时,在出租房屋的行为中,房东不具有基于危险源监督的犯罪阻止义务。在出租烟草专卖零售许可证的行为中,对于照主本人也不应强加给其保护被害人法益的法益保护义务,如果科以照主帮助犯的刑责,就是承认了照主的犯罪阻止义务或法益保护义务,故在这点上是存在疑问的。可以类比分析一下法律对于银行机构的一些做法,现代银行业的特点决定了确保发放的贷款或储户提取的存款或转账不被用于生产、销售伪劣商品、侵犯知识产权、从事走私犯罪活动或偷逃税款,不是银行法律法规的规范保护目的,银行无需对实际发生的经济犯罪结果承担帮助犯的责任。现代运输、仓储、保管、邮寄服务的性质决定了服务提供人无需审查物品是否具有上述犯罪性质,因为提供这种服务的行为没有制造不被允许的危险,本身不是刑法意义上的帮助行为,不成立帮助犯。向意图从事经济犯罪的人提供出租屋或归还款物,没有制造、增加不被允许的危险,而属于一般生活中的危险,所以不宜将这种行为评价为帮助行为,故不成立帮助犯。因而,即便照主知悉对方租赁房屋的目的是用于销售烟草制品,也不宜将出租证照的行为评价为帮助行为,不宜作为帮助犯处罚,可以从行政处罚的角度进行规制,予以惩戒,帮助照主们认识到自己行为的违法性。对于主动指正或改正违法行为的照主,可以从轻处罚或不予追究违法责任。就此缓解前文中提到的非法经营者与照主建立攻守同盟的问题,照主也会乐于改