敦煌吐鲁番文书中的乡元、大例、往例

敦煌吐鲁番文书中的乡元、大例、往例

中国的具体立法主要集中在刑法上，民法部分不受民法的影响，而是委托给流行习俗法。习惯法既非人定,其规范自然缺乏固定的形式,乃至因地而异,随时而变。仔细观察各种“乡规”、“俗例”,发现它们往往以浓缩和简炼的形式表现在民间流行的各种习惯语中。[P40]这种流行于民间的习惯语,在敦煌吐鲁番文书中也经常出现。本文就出现较频繁的四种惯例用语(“乡元”、“大例”、“大比例”、“往例”)进行比较,重点阐明其内容、性质以及法律效力等。一、内容分析(一)《中国稀财文典》第四册也作“乡原”、“乡源”、“乡法”、“乡原例”等,其作为唐代习用语,意思是“本乡惯例”。[P390]为了全面说明其内容,现将敦煌吐鲁番文书中所有涉及“乡元”的契约列表如下:(表中1-22号契约引自沙知先生所著《敦煌契约文书辑较》,23、24号引自《中国珍稀法律典籍集成》甲编第四册《吐鲁番文书法律文献》,为了方便读者查阅,表中列出所引契约在原书中的页码。)“乡元”作为一种对本乡惯例的概括性称谓,其内容应当是相当丰富的。从表中分析,至少应包括以下三方面内容:首先,它包含有绢、緤、褐、练、钱等借贷契约在利息率方面的惯例,1见上表5-24号契约。敦煌契约中所见计算利息的方式除乡元例外,还有依官生利、城皇格生利(契约中只见一例,可能也是一种计算利息的惯例)等。2其次,还涉及雇佣契约中,被雇人在民间节日期间出工与否的惯例,见上表3号契约。最后,在4号契约——《分书样文》中,“乡原体例,今亦同尘,反目憎嫌,仍须禁制。”,此处所用的“乡原”显然包含有“善良风俗”的意思,据文意看,这个“善良风俗”当为兄弟不分家,同居共爨。(二)《敦煌文献词典》第5号解释见于敦煌文书的7件雇佣契约中,列表如下:(表中页码为各契约在沙知先生所著《敦煌契约文书辑较》中的位置。)对于“大例”的解释,历来众说纷纭,王启涛先生在其所著《中古及近代法制文书语言研究——以敦煌文书为中心》中解释如下:1994年由杭州大学出版社出版的蒋礼鸿先生主编《敦煌文献语言词典》第65页:“大例,通例、通则。”但是,2001年由浙江教育出版社出版的《蒋礼鸿集》第三卷第215页:“大例犹如说大命、天命。意思是就所雇的工或牲口如被贼掠骗而去,视同天命。雇主不负责任。”孰是孰非?我们认为前者是。[P398]这个观点,笔者不敢苟同。将“大例”解释做“通例、通则”,当然不错,是对“大例”作为乡间习惯的肯定,但其内容究竟如何,这就是《蒋礼鸿集》中所作解释的可取之处了,根据何在?请看附表二中第5号契约,这个契约作为“样文”,解释了大例的具体规定,表中所引相关规定,似应断作:“大例:‘贼打输身却者,无亲表论说之分。’”也就是为雇主规定了免责事由,贼打将去,只能听任天命。但是,如果把“大例”直接解释成“大命、天命”,那就有些牵强了,因为大例是乡民在处理各种意外事件时的民间惯例,当涉及很多相关的内容,和“大命、天命”没有直接的联系。(三)比例制的“大比例”也作“大比例”。《中国珍稀法律典籍集成》甲编第四册《吐鲁番文书法律文献》中涉及的契约共9件,列表如下:对于“大匕例”的含义,《中国珍稀法律典籍集成》甲编第四册《吐鲁番文书法律文献》中的解释为:匕列:当作“比例”。随大比例,即指若遭受自然灾害,随相毗连田亩之收成,相应减纳地租(夏价)。如当年由于灾害减收三成,原租额每亩一斛,则纳七斗。[P778]这里将“比例”一词解释成按比例减纳地租,似乎有些牵强。《康熙字典》“比”字条,解释“比例”的时候引郑注:“已行故事曰比。比,例也。”而《说文解字》卷八,人部“例”字条解释:例,比也。这样的用法多见于史料,例如:《汉书·刑法志》:“所欲活则傅生议;所欲陷则予死比。”《后汉书·陈忠传》:“苛法稍繁,人不堪之。忠略依宠意,奏上二十三条,为《决事比》,以省请谳之敝。”《唐律疏议·断狱》:“诸制敕断罪,临时处分,不为永格者,不得引为后比。”《宋史·选举志》:“尝睹汉之公府有辞讼比,尚书有决事比,比之为言,犹今之例。”可见在古代“比”和“例”同义,都是指可以做依据的事物,并不指数量之间的对比关系。据此,笔者认为,吐鲁番文书中的“大比例”和敦煌文书中的“大例”一样,都是一种处理意外事件时的乡间惯例。当然,依惯例在“风虫水旱”之年,或许有减租的惯例,但是否依据收成的减少按比例减租,还有待考证。(四)租佃契约中“往来例”的规定“往例”一词只见于吐鲁番出土文书《唐赵撥昏租马寺田亩契》中:“其官税子仰撥昏输纳了,□□□(不干寺)家事。准往例,渠破水擿(讁)仰佃人。”,但其具体内容却屡见于吐鲁番出土的租佃契约中,为了系统研究,现将《中国珍稀法律典籍集成》甲编第四册《吐鲁番文书法律文献》中的租佃契约(共60件)及其关于“往例”的规定列表如下:上表各契约对“往例”的内容表述虽然并不完全相同,但大意可归纳为:“租输百役,仰田主了;渠破水讁,仰耕田人了。”这个惯例规定了承租人和出租人各自的义务,“与土地有关的一切赋役由田主承当。”,租田人则需承担“破渠引水溉田时交纳水课的义务。”从表中也可以看出,后期的契约中,佃田人的责任加重了,承担了部分或全部的“租输”。这说明,所谓的“往例”并非一成不变,是会随着经济交往的发展、社会关系的变化而有所调整的。而且,表中所考察的60件租佃契约中有35件适用这个惯例,占58.3%,其中没有写明适用这一惯例的契约大都残缺严重,否则这个比例会更高。说明当时百姓在订立契约时对这种惯例的认可度是相当高的。二、契约中的义务分配通过以上对于这些词汇的内容和含义上的分析,可以看出,“乡元”、“大例”、“大匕例”、“往例”都是当时人对某类地方惯例的概称,其中,“乡元”除代指一系列惯例外,还有一些善良风俗的意思。“大例”和“大匕例”一样,都是在订立契约后,发生由不可抗力引起的、双方当事人都不愿意看到的某种意外事件(如遇贼打或者遭受风虫水旱等自然灾害)时,关于双方责任义务分配方面的规定。而在租佃契约中适用的“往例”,只明确了双方当事人各自的义务,虽然这里没有正面规定权利,但一方的义务自然就是对方的权利,“就在彼此各尽其义务时,彼此权利自在其中;并没有漏掉,亦没有迟延。”[P83]其实,这条惯例应用在契约中,规定双方当事人各自的权利和义务时,采用的是“义务型”表述方式,这也是中国法律文化中“重义务轻权利”观念在契约中的体现,同时,由于这种契约是乡民间大量使用的“私契”,因而这种观念也很能代表普通百姓的法律心理。从附表中契约的年代跨度看出,“乡元”的适用跨唐和五代,“大比例”、“往例”在高昌国和唐王朝也都存在,适用时间都有好几百年,而且可以推测,其在高昌、唐、五代之前必然早已使用,之后也不会在短时期内消失。这些惯例之所以能够适用几百年,不受改朝换代的影响,说明其具有极强的生命力,虽然不如国家制定法那么完备、严密,却在现实中规范着人们的日常生活,长期得到人们在行为和心理上的认可。三、从地方惯例看唐代的效力“乡元”、“大例”等作为地方惯例,必然对当时人的交往行为具有一定约束力(习惯上的约束力),而且由于“乡元”被作为“善良风俗”来提倡,还具有道德上的约束力,这可以从附表一第4号文书《分书样文》中得到佐证。这个样文里,民间对“乡原体例”的“今亦同尘”是比较惋惜的,尽管没有发展到“仍须禁制”的兄弟间“反目憎嫌”,但还是作了否定性评价。那么,这些地方惯例是否仅停留在习惯、道德层面而没有法律效力呢,国家法对其持什么态度呢?就笔者目前掌握的资料来看,虽然没有找到唐代直接承认“乡元”等惯例具有法律效力的通则性规定,但从一些零散的材料来看,国家对一些地方惯例还是认可的,例如:《唐律疏议》“非时烧田野”条载:“诸失火及非时烧田野者,笞五十;(非时,谓二月一日以后、十月三十日以前。若乡土异宜者,依乡法。)延烧人舍宅及财物者,杖八十;赃重者,坐赃论减三等;杀伤人者,减斗杀伤二等。”其后疏议解释说:“‘若乡土异宜者,依乡法’,谓北地霜早,南土晚寒,风土亦既异宜,各须收获总了,放火时节不可一准令文,故云‘各依乡法’。”[P509]《唐令拾遗》“田令”载:“其给口分田者,易田则倍给(宽乡三易以上者,仍依乡法易给)。”[P542]《文苑英华》卷四六五“唐隆元年(710)诫励风俗敕”载:“其逃人田宅,不得辄容卖买;其地任依乡源(《诏令》作原)例。租纳州县仓,不得令租地人代出租课。”[P2374]这里,我们或许可以说,国家采取了“默认”的态度,之所以这样,其实也不难理解,那时虽然有一些民事方面的规则,但是也比较粗糙,远不能照顾到社会生活的方方面面。然而人们的生活却是实实在在的,需要有一定的规则来维持秩序,这时,地方惯例自然而然地就成为各阶层人(包括统治者)的首选了。四、用地方惯例理解“大例”既然国家持默认的态度,那么就有必要再考察一下这些惯例在实际争讼中是否得到了应用。在争讼过程中,首先要考虑的就是争讼人,争讼人在诉讼中运用惯例维护自己利益的实例,反映在吐鲁番出土文书《唐咸亨五年(六七四年)王文欢诉酒泉城人张尾仁贷钱不还辞》中:1………………酒泉城人张尾仁。2……件人,去咸亨四年正月内立契,3……银钱贰拾文,准乡法和立私契。3……4拾文后□□(月生)钱贰文。其人从取钱已来,……5………………索,延引不还。酒泉去州……6………………来去,常日空归。文欢……7………………急,尾仁方便取钱人……。[后缺][P231]辞状中涉及的“私契”是当事人双方依照“乡法”订立的,最值得注意,也最为关键的是,王文欢在诉状中不简单地写“和立私契”,而要强调“准乡法和立私契”,显然是为了加强“私契”的效力,从法律心理上讲,其必然认为“乡法”对民间交易有约束力,而且可以拿到官府,作为要求国家强制力进行干预的依据。而“大例”在吐鲁番出土文书里的“翟彊辞为共治葡萄园事一”中也被引用:[前缺]1…………秋当与□……2□残少多,用了外责(债)……3今年风虫,蒲陶三分枯花。……4□彊家理贫穷,每调陪(赔)5与績辞索,诉诣曹久,绩投了6………与共各解。績作高□□身知剪7…………获曹符下,累次下積8…………欲行被刺。彊共積有要9…………要从大例,惟有残少10…………东垂麥际,为贼所11…………□保察都12…………分处,谨辞。[P103-104]从这个状词中,当遭遇自然灾害(风虫),使得“蒲桃三分枯花”时,翟彊认为应当依“大例”来处理。其之所以在状词中引用“大例”,同上件诉状一样,也应该有以下三个信念:首先,按惯例处理,对自己有利,至少也应该是对自己比较公平的。其次,在他的法律意识中,地方惯例是能够用来对抗对方当事人的,起码能让自己取得道德舆论上的支持。最后,地方惯例的适用能够得到裁判者(地方官)的支持。从以上两件辞牒可以看出,当时的人们不但在日常民事交往(如订立契约等)中乐于依照“乡元”、“大例”,而且在诉讼中有一种信念,即这些惯例可以得到裁判者的支持,对双方当事人是有法律约束力的。这种信念的建立,绝非一朝一夕之功,必然是在国家法的认可(至少说是默认)下,在不断的法律实践的熏陶下逐步培养起来的。而在法律实践中,兼领司法的地方官对两造双方争讼的胜负起着决定性的作用,那么,他们对这些地方惯例的适用持什么态度呢?这是地方惯例在诉讼实践中应用的一个关键环节。对于这个问题,《唐永泰(公元七六五—七六六年)河西巡抚使判集》中的一则判词给我们提供了答案:子亭申作田苗秋收,称虫损不成,欠采。虫霜旱涝,概不由人。类会校量,过应在己。勒令陪备,又诉贫穷。不依乡原,岂可无罪。[P628]从判词中的“不依乡原,岂可无罪。”可以看出,“乡原”被巡抚使直接作为认定罪行的依据,也就是完全承认了地方惯例的法律效力。而这种国家权力机关的认可,必然会增强民间对地方惯例的法律效力的信心,从而在实践中进一步推动地方惯例本身的完善发展。五、形成了比较完整的话语体系基于以上分析,笔者认为,敦煌吐鲁番文书中的“乡元”、“大例”、“大匕例”、“往例”等,尽管都包含着丰富的内容,但表达的都是当时的地方惯例(之所以有不同的称谓,只是为了区别其内容上的差异,而且这种区别有时候还不很严格),这些惯例在一定程度上得到了国家权力的认可,具有了习惯法的性质。虽然契约中的“乡元”、“大例”、“大匕例”、“往例”等所反映出来的惯例内容,相对于当时调整人们生活的全部地方惯例,可以说只是冰山一角,但可以