中国传统法律资源与法治现代化的关系

绪论传统法律资源产生于传统社会，传统社会是一个历史学概念，当代的历史学主流观点把秦汉王朝以下的封建社会称为传统社会。但我国传统法律资源的来源却不限于此阶段,它完全可以上溯到先秦。所以传统的法律资源是指近代民国或者晚清以前历代王朝所制定的法律规范及相关制度的总称。所以本文探讨的历史上限也仅限于秦汉王朝，但对中国法律制度影响最为深远的却是魏晋南北朝时期，这一时期虽然历史上也称为五胡乱华，当时的社会政治异常混乱，但这一时期在中国法律制度史上来说是相当重要的时期，后世的很多法律制度都可以追根溯源于此。晚清也是我国法制现代化的萌芽时期，但晚清的法制现代化乃至整个社会的现代化是在列强的炮火威逼下开始的。因此，近代中国法制现代化是以来源于西方现成的法律经验为起点的。直接移植西方的法律经验，可以大大缩短本国法制建设的摸索时间，但这些来自西方的法律经验在应对当下的中国在经济与社会急速发展与变革过程中所发生的各种复杂问题的时候就显得捉襟见肘、束手无策了。中国的法制现代化到底应当沿着一条怎样的道路继续前行？笔者认为，我泱泱中华，在近五千年的历史中形成了悠久的文化和大量宝贵的社会管理经验，其中不乏有对我国当前法制现代化可资借鉴的部分。我们需要重新审视自己国家历史中所蕴含的法律资源，以做到古为今用。传统法律资源的概念及其内容的特征传统法律资源的概念所谓资源就是能为某种目的所利用的有形或无形的物，传统一词已然有世代相传，延续不断之意。法律本身就是一种资源,是一种不同于其他社会资源的资源。具体说，所谓传统法律资源指的是：在历史中统治阶级用来管理和教化人民行为的正式或者非正式的法律规范的总称。传统法律资源内容的特征中国传统法律资源主要是通过其内容对我国法制现代化发挥影响。因而弄清楚传统法律资源的内容的特征尤为关键，其对能否正确处理法制现代化与传统法律资源的关系也尤为关键，传统法律资源的内容的特征指的就是传统法律的特征。因为传统法律资源内容的表现形式就是不同的历史时代所制定的法律规范和相关的法律制度总和。因此本文主要通过对传统法律资源内容的特征来阐述和理解传统法律资源对当代法制现代化的影响和可借鉴之处。从立法思想来看自从秦王扫六合，建立了大一统的君主专制的中央集权制度以来，君主便成了一个国家的至上存在。秦国之所以能在短短数百年间崛起几乎完全得利于法家在秦国的一系列的立法实践。而与法家同属春秋战国显学的儒家至始至终都是正统的维护者，从未摆脱君权神授、君主专制的思想模式。儒家伦理学说给君主专制主义提供了理论基础和道德基础，使其正当合理化。孟子虽然提出了民贵君轻的朴素的民权思想，但其从根本上来说也是维护皇权专制的，就连当时代表小农和小地主阶级的墨家也承认天子唯能“一同天下之义，是以天下治。”其次再经过汉朝儒家学者对君权又一次的神话拔高，使得君主的权威不仅有了来自世俗社会力量的支持也获得了不可捉摸的上天力量的支持，使君权前所未有的强大。在此种社会大的背景下所制定的法律也深深的打上了皇权的烙印。法律所制定的根本目的也在于保护君主的利益体现君主的权威。法律是否具有效力需要得到君主本人的肯定。法律的表现形式除了通常的律之外还有君主本人的敕和诏等形式。敕和诏是君主本人日常或偶尔的言谈，从南宋朝开始此两种形式已经成了常例，并且这俩种形式的法律效力要高于其他的法律的形式,因此古代的立法思想之一就是君权至上，权力支配者法律的运转，法律是权力的保障。中国古代立法思想又一重要特点就是义务本位。在义务本位立法思想的指导下所制定的法律被称为义务本位法律。在以义务为本位的法律中，法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利主体资格,即人的资格,多数人不享有或只享有不完全的权利主体资格。中国古代法律虽然没有规定像印度般的种姓制度，但其也有着严密的等级划分。首先，从古代刑法制度来看：我国古代的刑法规定了很多同罪不同罚的法律制度，其目的就是为了维护等级森严的宗法制度从而使人从法律制度上区别贵贱，即所谓的“礼不下庶人，刑不上大夫。”社会地位比较高的人享受种种特权。八议和官当制度更是这种刑事特权的直接体现。中国自古以来都是礼法社会，孝是礼的重要内容之一，孝从根本来说是一种社会义务，然而古代立法者将这种社会义务法律化，并且赋予法律强制力以保障这种义务的实现。不孝乃北齐律重罪十条之一，后来至隋唐形成了十恶制度。十恶之罪不管遇到什么情况都是死罪且不可赦免。还有古代的准五服以治罪。西晋的《泰始律》规定，服制愈近血缘关系越亲的人，如果以尊犯卑，处刑愈轻,以卑犯尊，处刑愈重。“制愈远，血缘关系疏远的人，如果以尊犯卑，处刑相对加重；以卑犯尊，相对减轻。其也体现了一种义务”。追求和解，调处息争也是中国古代立法的指导思想之一。子曰：听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。无情者不得尽其辞。大畏民志，此谓知本。孔子是我国最早的无讼思想的奠基者之一，其主张以德去刑，明德慎罚。通过教化人民减少纷争，作为儒家理论核心的“和”体现在法律上就是将无讼作为社会的最高理想。从古至今中国民间处理纠纷都是本着追求以和为贵、与人和睦相处的基本原则。官方也讲究政通人和与天地人和。因此打官司就比不打官司符合天地人和自然本性和社会传统，古代人对于动辄就与人对簿公堂，睚眦必较的人亦没有什么好感。人们大都认为这些人是不安分守己，胡乱惹事生非的地痞无赖。中国古代的宗法家族制度非常的发达，很多争端在家族内部就得到了解决，伦理纠纷根本就无法对簿公堂。在这样的伦理文化和社会背景下，诉讼就意味着与传统观念相背而行。无讼就一直成为了古代立法者、司法者所追求的目标。中央政府在考察一个官吏政绩的时候，“无讼”的社会追求被作为一个重要的指标，因此地方官吏想法设法降低诉讼案件的数量，很多都交给宗族解决，有时候宗族甚至有生杀大权。从法律内容来看引礼入法，礼法结合是中国传统法律的最大特点。“礼”是中国古代社会长期存在的，目的是在维护宗法血缘关系和宗法等级制度的宗法道德伦理观念。中国古代“法”的概念如法家代表人物李悝所说“法者，刑也”。《法经》也有“王者之政莫急于盗贼”，“律始于《盗》、《贼》”。礼与法，从其表面看起来似有矛盾之处，但二者在中国法律发展过程来看本就同源，就如同车之两轮，飞鸟的两翼一样，他们都以维护统治者利益为根本目的。因此，中国古代贤者们一直以来将“礼”视为积极主动的规范，禁恶于未然；而将“刑”视为消极的行为规范，惩处罪恶于已然。但凡是礼法所禁止的行为或者超出礼法的行为必为“刑”所不容，出礼则刑，法合于礼，礼入于法，最终导致礼法二者的融合。礼法结合是中华法系的最重要的民族特色之一，它的形成经历了由汉朝到唐朝上千年的历史演进过程。汉王朝虽然崇尚黄老之道“自然无为”，但汉武帝的治国之道是“霸王道杂之”，所以在汉朝儒家学说比其在秦王朝得到了更大的发展，汉武帝接受董仲舒的建议独尊儒术，确立了儒家伦理学说的官方正统地位之后，德主刑辅，礼法并用便成为了汉王朝乃至后世封建法制的指导性思想，儒生得到了朝廷的重用逐渐掌握了国家的一些重要的权力之后就慢慢的把儒家的理论学说渗透进立法中。在春秋战国儒家思想“刑不上大夫，”“礼不下庶人。”亲亲等宗法礼制的精神指导之下，产生出了“上请”《春秋决狱》，秋冬行刑等体现儒家仁政思想的法律制度。魏晋南北朝礼法结合更进一步的得到了发展，出现了很多体现儒家礼教精神的重要的法律制度比如八议，准五服以制罪，存留养亲等制度。隋唐是中国封建王朝的发展的黄金时期也是最繁荣的时期，中国法律礼法结合的这一演变过程也在隋唐得到了完成。唐朝的律法实现了礼法合一，其将儒家的伦理道德观与法律规范合二为一，直接以法律条文的形式表现出来。唐朝律法的解释原则也以儒家礼制为依据，其解释的效力与法律也是等同的。唐律中的定罪量刑也以身份为重要依据。除此之外诸法合一，民刑不分也是我国古代法律的一大重要特色。所谓诸法合体，民刑不分，就是指把调整各种不同社会关系的法律统一与一部法律中，始终以刑法为主，并且以统一的刑法作为调整各种法律关系的主要手段。民法和刑法不做区分或者可以说难以区分。各个法律部门之间边界模糊条文之间互相包含，使人难以分清。从春秋战国的成文法典《法经》到有法典之王之称的《唐律疏议》很明显的立法特点就是诸法合体，刑民不分。当然这其中也有关于民事权利义务的规范，但这些规定没有独立成编与刑法行政法的内容混在一起。比如在西周时期就有关于契约的法律规定但却违反这些规定要受到刑法的处罚，此传统也一直延续到清末。法治现代化的概念以及意义法制现代化的概念20世纪80年代以后，法制现代化一直是一个热门的话题，法制现代化也一直被认为是中国现代化道路上常关键的一步。十八届四中全会后，实现法制现代化又被提升到了一个新的高度。法制的现代化是保证社会经济健康发展的法律保障，它比起其他的保障手段来说是最为关键的。而所谓的法制现代化是指：一个国家和社会随着整个社会的转型原先的法律制度已经无法与现在的社会现实而相应，而由原来的传统型法制向现代型法制转变的历史过程。实现法制现代化的意义传统的法律资源并非完全是糟粕的无所可取之处的。每种社会状态的存在必然有其历史发展的必然性和合理性所在。现在的人们之所以对古代的法律制度抱以成见大多都是以先入为主逻辑思维从结果上倒着看，先入为主的逻辑思维必然导致错误的逻辑结论，因此而影响到对待传统法律资源的态度。所以只有从根源消除这种错误思维方式才能使传统的社会资源重新焕发其应有的光彩得到公正的对待。当代中国的发展从当下的状态来看已近进入了一个瓶颈期。政治法律制度远远滞后与经济社会的发展，取得的经济成果要得到巩固和发展必然需要通过法律的手段得到保障。外来的资源已经无法满足当下中国法制现代化的需要，我们只能从中国古代法律资源中汲取宝贵的财富，从而探索出我国法制现代化的出路,所以当代我国法律现代化的前提就是借鉴传统法律资源。我国法制的现代化不仅仅有助于实现中国特色社会主义法制制度的建设，而且法制的现代化也会为我国社会经济的发展营造良好的法制环境，树立良好的国际形象，使我国经济在世界经济舞台上更具有竞争力。我国是一个发展中国家,因而不仅仅要实现法制的现代化也更要实现社会其他方面的现代化，而实现这些现代化也离不开法律的保障。所以法制的现代化对当下中国至关重要，也是实现社会平稳转型的关键。中国是一个有着上下五千年历史的国家，也是目前世界上最大的发展中国家，中国法制现代化过程中不仅注重对外国法制现代化过程中的时实践经验的借鉴，也注重对本国传统法律资源中优秀的法律文化吸收创新。由此也决定了我国的法制现代化具有西方发达国家法制现代化对世界各国所没有的影响和启发。因而中国法制现代化的实践经验会成为其他国家进行法制现代化宝贵的财富，会使其他的各国再建设法制现代化这一历史进程中少走弯路。传统法律资源与法治现代化的关系传统法律资源是法制现代化的历史起点传统法律资源是法制现代化的历史起点，所谓的历史起点也就是指思考问题的开始之处，传统的法律资源是法制现代化得以借鉴的制度规范的来源。魏晋南北朝一下历经了不同的朝代，制定了庞杂的法律制度。这些法律制度都是我们思考现代法治走向的宝贵财富，追根溯源才能真正的理解每一种法律制度的特点和对当代法制现代化的弊益。从逻辑上有始有终，不能断章取义。传统的法律资源不仅是法制现代化的思想方面逻辑的起点，也是物质精神方面历史血脉的起点。法治资源现代化在我国这种外源性法律国家中，深深地依托着中国自身的的传统法律资源，从早期西周时期的“以德配天”，再到后来“德主刑辅”。清末民初西方列强不仅用炮火和鸦片打开了中国的国门，同时也为当时那个腐朽没落的中国带来了法治的曙光，由此展开了法治现代化的历程。这种经历并非每一个国家都会经历，只有经历过压迫、侵略以及牺牲才显得这种一丝丝的进步弥足珍贵。传统法律资源根植于如今的法治现代化进程中，法律继承也是传统法治资源破茧成蝶发挥新的作用的开始。传统法律资源与法制现代化既矛盾又相容在法制现代化的进程中，传统法律资源与现代法制的相互排斥是显而易见的，传统法律文化是以自然经济为基础，而现代法制是以商品经济为基础。因而传统法律文化与现代法制的冲突实际上反映了两种完全不同的经济形态之间的矛盾。但是我们不能仅仅看到两者之间的矛盾之处,同时也要看到他们可以相容的地方，任何一个事物的发展都不能割裂其历史，都不可能完全摆脱与过去的传统的联系。法律文化作为我国法律发展的积累和沉淀，也有其自身的延续性和继承性,也非常注重对过去法律文化的吸收和借鉴,就如同构成英美法系根本的普通法和衡平法，也是其自身法律历史发展的必然结果。传统法律文化与现代法制相互融合，是人类社会以及法律本身发展的必然要求。在传统法律资源中有着重要的社会管理机制，离开传统资源去建立现代的法律制度是脱离社会现实的空想，会陷入法律虚无主义中去。传统法律资源是法制现代化的文化资源首先，传统的法律资源中并非完全是糟粕无可取之处的。每种社会状态的存在必然有其历史发展的必然性和合理性所在。古代智者们所采取的应对方法制定的相关法律制度都是应时的举措。现在的人之所以对古代的法律制度抱以成见大多都是以先入为主的心理，从结果上倒着来看。因而影响到对待传统法律资源的态度。所以只有从根源消除这种错误才能使传统的社会资源重新焕发其应有的光彩。当代中国的发展从现在的状态来看已进入了一个瓶颈期。政治法律制度远远滞后于经济社会的发展，取得的经济成果要得到巩固和发展必然需要通过法律的手段。外来的资源已经无法满足当下中国法制现代化的需要，我们只能从中国古代法律资源中汲取宝贵的财富,因而，建设社会主义法制现代化也不是无源之水。在中国历史长河中，法律制度和道德规范都可以约束人们的行为，起到教化人民的作用。如中国古代的民本思想不就是现在提倡的以人为本吗？这种思想的最早提出者是儒家代表人物孟子提出的“民贵君轻”的思想，这种思想后来得到了不同学派在不同历史时期的发展最后形成了朴素的民本思想，虽然这种思想是在封建社会产生的，带有浓厚的封建色彩，但其主要目的还是在于维护君主专制制度，我们也不能因此否认它对当下我国所提倡的以人为本的启发和借鉴。其次，我国古代是一个伦理社会，讲究孝和忠，孝主要体现在家族中上下辈之间的相互的义务，晚辈要尊重伺候赡养长辈不得忤逆长辈的意思。而忠则主要体现在，个人对于国家的义务，忠君爱国。当代的中国人也潜移默化的受传统伦理文化的影响，也讲究孝，我国最新制定的《反家庭暴力法》也有对孝的表现。我国古代的”亲亲守匿制度”不仅是对伦理文化的一种反应，也是完全的符合人性要求。是对人之为人的一种肯定，一切制度最终的目的都是让人更加像人一样的活着。虽然大多数伦理思想发掘人的本性其目的是为了规制人的本性，但也有不少的制度是发扬人的本性，新中国成立以后对旧有的制度采取了破旧立新，不破不立的态度，完全否定了旧制度。这一时期制定的法律在一定程度上具有否定了人性特点拔高了道德的作用。这和当时的社会状况有关，也和立法技术有关。而当下我国提倡以人为本，在这种思想的指导下，国家的政治经济文化等制度的最终目的开始向人为根本转变。所以在这种大的社会思想的指导下传统法律资源中对人性肯定尊重伦理文化的制度，逐渐从传统法律的废墟中捡拾回来，经过新的土壤的培育，使之重新焕发生机。还有古代法律中的“存留养亲”制度，所谓“存留养亲”是北魏孝文帝拓跋宏公元488年下诏创制的。古代的存留养亲制度是一种对现代人来说非常人道的法律制度，但是在近现代各国的法律制度中都非常少见。这足以看出虽然当代人的物质文化水有平前所未有的提高，但是深埋内心的复仇心理仍旧没有半点的消除，反而在现代扭曲的文明下凸显了出来。所谓存“留养亲”就是指犯罪分子虽然犯有罪行，但是基于其上有老这一状况而对其暂不施加刑罚而是等到对家中长辈养老送终后再予以执行刑法。对于当下中国来说老龄化是一个不可回避的现实，社会调查显示很多犯罪分子大都是在三四十左右。而其父母也都在五六十岁甚至有些年纪更大，需要家人的照顾或者送终。而当下法律所规定的的减刑假释等制度无法应对这以现实状况。所以借鉴创新这一法律制度对当下中国来说有着尤为重要的社会现实意义。其次，如我们在上面所提到的“无讼息争”的观念，社会无讼是中国古代人民对于和谐稳定生活追求的体现。中国现在正处于社会转型的关键时期，一个国家经济社会要发展必然要有稳定的社会环境。当前，我国社会的各种矛盾比较突出，早在邓小平时期我国就提出稳定压倒一切的口号。越是社会矛盾突出的时候，传统法律文化中所追求的和谐稳定的秩序价值就越得以凸显出来，具有了社会现实意义。党的十六大以来我国便提出了“和谐社会”主张，这是和现在国情相适应的，是对现在复杂社会环境的反应。无讼并不是说没有纠纷而是有纠纷，但不是通过国家诉讼程序来解决的，而是通过民间的调节机制和家族宗法制来解决。最具中国特色的调解制度不正是对古代的调解机制的推陈出新吗？虽然这二者产生于不同的社会经济形态下不能同日而语，但是其某些关键机制还是没有太大的变化。即都是通过一些社会组织或者有资历的人充当调停人的角色解决社会纠纷，此和古代的机制有异曲同工之妙，既可以解决纠纷又可以减轻法院负担节约司法资源。更重要的是比起诉讼调解可以修复破损的社会关系。最后，如法家所提倡的法不阿贵，刑无等级的思想也是法制现代化的根本,也是现代法治的目标之一。综上所述传统并不是愚昧无知的代名词，正如朱苏力曾在其《法制及其本土资源》一书中说过的“真正的贡献只能产生与一种对中国昔日和现实的真切的真诚的关怀和信任，相信并假定过去的人和我们现在的人一样具有理性。”只有抱着这种客观理性的态度对待传统法律资源才能真正的完成我国法制的现代化建设。结束语改革开放四十多年来，但到现在为止我国的社会经济虽然取得了近代以来所有的发达国家或脱离殖民的国家所不能比肩的速度，但是政治法律制度却远远滞后于社会经济发展的速度，近代的中国虽然处于社会变更动荡中，但也经历过经济飞速发展而政治法律制度滞后的情况，中国近代的智者们也为此作出了很多的努力，制定了很多与当时社会经济发展相适应的制度，但是不稳定的大的社会环境并未给予这些法律制度更多的生存发展时间，进而也未给我们现代化转型过程中留下宝贵的实践经验。但是只要我们认真对待近代实践探索和传统法律资源在处于类似的社会经济状态情况下所做的真挚实践探索，我们应该也会从中得到诸多的启发。要实现我国法制的现代化就要重新审视我国传统法律资源不能割断传统法律资源与当代法制现代化的血肉联系。不同的社会历史形态都可能经历过类似的社会变革。古代先贤们在面对这种现状的时候，他们的处理方法变成了我们的宝贵的实践经验。只有从历史中吸取教训，总结经验，我们才能更好的迎接新的历史挑战和时代机遇。也只有这样，我们的法制现代化不仅仅有法的全球化的烙印而且有自己本民族文化和历史的血脉，现代化的法律制度中也会因此流淌绵延数千年的法律血脉。致谢本论文是在我的导师蔡书芳老师的悉心指导下完成的。从课题的选择到论文的最终完成，蔡书芳老师始终都给予了细心的指导和不懈的支持，在此谨向老师致以诚挚的谢意和崇高的敬意。也借此机会向百忙之中抽时间审阅及评议本论文的各位老师表示衷心的感谢！参考文献[1]魏朝军：《略论服制定罪及其当代意义》，《科海故事博览：科技探索》，2010。[2]辛以春：《孔子无讼解》，《苏州大学学报》2007年年第4期。[3]纳春英：《明中央与西南土司关系:以赐服制为中心的考察》《广西师范大学学报》2008年第1期[4]王唯宁：《中国传统法律思想中“礼”与“法”的关系》，《吉林日报》2007。[5]张苏阳：《论中国古代法律儒家化》，《吉林大学学报》2013年第2期。[6]周宁：《《唐律疏议》中的涉外法律规定》，《辽宁教育行政学院学报》2008年第3期。[7]