法理学(第五版)课件第五章法的渊源、分类和效力

法理学Jurisprudence（第五版）第五章

法的渊源、分类和效力法律的效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的，而这种爱戴和这种尊重是以内心感到法律公正和合理为转移的。——［法］罗伯斯比尔马克西米连·佛朗索瓦·马里·伊西多·德·罗伯斯比尔（MaximilienFrançoisMarieIsidoredeRobespierre，1758—1794），法国革命家、政治家。第一节法的渊源第二节法的分类第三节法的效力本章导言：法的渊源作为法学的基本概念之一，对于思考法学的基本理论问题和从事法律实践均有重大意义。本章的主要内容在于探讨法的渊源的科学内涵和类别，并对与之密切相关的法的分类问题和法的效力问题进行阐释。第一节法的渊源一、法的渊源的语义法的渊源：语出古罗马法的Fontesjuris，意为“法的源泉”法的渊源主要有如下几种含义：法的历史渊源法的理论渊源法的文献渊源法的文学渊源法的本质渊源法的效力渊源第一节法的渊源二、法的渊源的内涵法的渊源包括两个不可分割的要素：一是其与法的效力的直接联系；只有产生法的效力的法律文本或其他规范，才有可能成为法的渊源。二是其表现为一定的法律外部形式。任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件，都必须以一定的法的形式表现出来。凯尔森：“绝对无效性的情况是不在法律之列的。”《快递暂行条例》与实名收寄第一节法的渊源三、法的渊源的类别（一）成文法（制定法）成文法，或称制定法，是现代国家主要的法的渊源。既包括一国内部制定的规范性法律文件，也包括国际协定和国际条约。规范性法律文件，专指一定的国家机关按照法定权力范围，依据法定程序制定出来的、以权利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称。国际协定和国际条约，是指两国或多国缔结的双边或多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。第一节法的渊源三、法的渊源的类别（二）不成文法（非制定法）习惯法判例法惯例法律格言：“太严格地遵循先例可能导致特殊案件不公正，并且也导致对法的正当发展的不适当限制”第一节法的渊源四、当代中国法的渊源当代中国法的渊源以宪法为核心、以制定法为主要表现形式。（一）正式渊源宪法法律行政法规地方性法规自治法规经济特区的经济法规特别行政区的法律、法规国际条约与协定法律解释第一节法的渊源四、当代中国法的渊源（二）非正式渊源习惯政策指导性案例道德规范和正义观念法理第二节法的分类法的分类是指从一定角度或根据一定标准，将法划分为不同的类别。一、国内法和国际法国内法是指由一国的立法机关制定或认可并适用于本国主权范围内的法律规范的总称。国际法是作为国际关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用于它们之间的法律规范的总称。二、公法和私法公法指有关公共权力（职权）和义务（职责）的法律规定；私法指有关私人权利和义务的规定。海牙国际法院第二节法的分类三、成文法和不成文法以法的创制方式和表现形式为标准，可将法分为成文法和不成文法：成文法亦称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的并以成文形式出现的规范性法律文件的总称，如宪法、民法典、刑法典等；不成文法是指由法定的国家机关认可，不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法律规范的总称，如习惯法、判例法等。汉谟拉比法典古巴比伦王颁布了汉谟拉比法典/刻在黑色的玄武岩/距今已经三千七百多年第二节法的分类四、实体法和程序法以法规定的内容的不同和价值取向为标准，可将法分为实体法和程序法：实体法是规定法律关系主体权利和义务（或职权和职责），以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称，如民法、刑法等；程序法一般是保障法律关系主体的权利义务的实现或保证职权和职责得以履行所需程序，以追求程序正义为主要内容的法律规范的总称，如立法程序法、行政程序法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。第二节法的分类五、根本法和普通法以法的效力等级、基本内容和制定程序为标准，可分为根本法和普通法：根本法是指在一国的法律体系中具有最高法律效力和居核心地位的、规定国家根本制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序均特殊严格的宪法；普通法，是除宪法之外的成文法的总称。宪法宣誓第三节法的效力一、法的效力的概念法的效力是法的基本属性，是法的各种约束力的统称。一般认为，法的效力是由适用对象、适用时间和适用空间三个要素构成的。理解法的效力，要注意两个维度：一是“强制与保障”。“法律是有牙齿的，必要的时候它会咬人。二是“价值与功能”。法之所以产生效力，根本原因在于法有其价值与功能第三节法的效力二、法的效力与法的实效法的实效意指法产生了预期的实际效果。法的效力，则是保证法的实施的约束力，其结果有两种可能，即立法目的的实现和未实现。区别：首先，法的效力指法律规范是有约束力的，它意味着人们应该按照法律规范所规定的行为模式行动；而实效指规范事实上被服从和适用。其次，法的效力，属于“应然”范畴；法的实效，属于“实然”范畴联系：法的效力是法取得实效的前提，法的实效是法的效力实现的结果。第三节法的效力三、法的效力范围法的效力范围，又称法的适用范围或生效范围，意指法对什么人、在什么时间和空间有效。（一）法的对象效力法的对象效力，亦称法对人的行为的效力，或法对人的效力。属人主义原则属地主义原则保护主义原则综合主义原则贝卡里亚：“法律的力量应该形影不离地跟踪着每一个公民。”2014年，79名中国公民安全撤离利比亚抵达希腊第三节法的效力（二）法的时间效力法的时间效力是指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题。法的生效时间指法从何时起开始发生效力。法的终止又称法的废止，指法的效力绝对消灭。法的溯及力，是指新法对它生效以前的行为和事件可否予以适用，即是否溯及既往的问题。（1949年12月23日政务院发布根据1999年9月18日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第一次修订根据2007年12月14日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第二次修订根据2013年12月11日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第三次修订）第三节法的效力（三）法的空间效力法的空间效力即法的效力的地域范围。法的空间效力一般分为域内与域外两个方面：域内：（1）有的法在全国范围有效。（2）有的法在局部地域有效。（3）由全国人大通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》分别对香港和澳门有效。域外：在互相尊重国家主权和领土完整的国际法原则基础上，从维护国家核心利益和公民权益出发，我国某些法律或某些法律条款具有域外效力。中国驻美国大使馆第三节法的效力四、法的效力冲突及其处理原则法的效力等级，亦称法的效力位阶，是指在一国的法律体系中，基于制定法律规范的国家机关的地位高低不同而形成的法律规范在效力上的等级差别。处理法的效力冲突，一般适用如下原则：第一，根本法优于普通法；第二，上位法优于下位法；第三，新法优于旧法；第四，特别法优于一般法。思考题1.当代中国法的正式渊源有哪些?2.