《我国意定监护制度的不足及完善对策研究》9300字（论文）

我国意定监护制度的不足及完善对策研究目录一绪论 11.1研究背景 11.2研究意义和目的 1二我国意定监护制度的概述 22.1意定监护制度的概念与特征 22.2意定监护与法定监护的区别 22.3意定监护制度的功能 3三我国意定监护制度的不足 43.1对意定监护当事人的行为能力的判断标准不明确 43.2监护人的选择和职责权利不明确 53.3对意定监护的监督程序不完善 6四针对我国意定监护制度现状提出完善意见 74.1明确意定监护主体资格 74.2意定监护协议内容具体化 84.3建立必要的意定监护监督制度 10结语 11参考文献 12一绪论1.1研究背景随着全人类社会发展进程的不断加速，我国已经进入了老年社会，家庭内部结构也随之发生改变，使得我国社会中的老年人、成年身心障碍者等群体也不断增多，然而以家庭为主的传统监护模式因家庭情感、能力等方面的原因而无法适应现在的社会生活。这些社会现象便产生了法律需求，使得该规定最初规定于《老年人权益保护法》，并正式规定于《民法总则》，目前在2021年1月1日正式实行《民法典》中继续沿用，该制度赋予了有行为能力的成年人自主抉择监护人的权利并自愿通过签订协议的方式来确定自己未来的生活方式，该制度带有的预防性质满足了当今社会成年人的需要，充分体现当事人意思自治的理念。鉴于我国的意定监护制度起步稍晚，尚未形成成熟的相关法律规定和法律理论，在司法实践中也出现了缺乏依据和程序适用等方面的漏洞，进而导致不必要的司法资源浪费。1.2研究意义和目的意定监护制度充分融合了保护弱者原则和尊重当事人原则，合理调整了个体的特殊性和监护的传统僵硬化，在一定程度上缓和了社会弱势群体的生活问题。如果问现代民法的基本价值理念和价值追求是什么，那毫无疑问一定是保障人权，我国民法主要是通过对人的自由和尊严的充分保障和对社会弱势群体的特别关照来体现这一点的，这也最能体现民法的人文关怀精神意定监护制度的内涵与价值北京科技大学王竹青-《光明日报》-2016-09-02.意定监护制度的内涵与价值北京科技大学王竹青-《光明日报》-2016-09-02.二我国意定监护制度的概述2.1意定监护制度的概念与特征监护这一词最开始起源于罗马法，随着社会进程的飞速前进和经济的蓬勃发展，在保护弱者理念之下，作为保障被监护人人权的一种形式，监护制度也就慢慢形成了，其目的是照护和管理未成年人以及因各种原因丧失行为能力的成年人。意定监护是指有行为能力的成年人，基于真实意思自愿与他人签订监护协议，在其由于疾病、智力、老年等原因欠缺行为能力时，由选任的监护人来为自己处理生活事务的制度。虽然意定监护制度在我国的发展历程比较短，但该项制度具有自己独立的社会价值和法律价值，也就是尊重成年人自主选择权，意定监护的适用要求均具有完全民事行为能力缔约双方出于真实意思以书面形式签订监护协议。不仅如此，意定监护协议的生效以及监护的开始，都是由法律加以规范，从监护人的选任到意定监护协议的订立，再到监护执行以及终止都受到法律规范的规制和监督。2.2意定监护与其他监护方式的不同我国民法典针对不同情况设置了不同的监护方式，比如说有法定监护、指定监护、协议监护等等。这些监护制度都旨在保护被监护人的人身和财产权利，但是在适用上，意定监护有其独特之处：第一，适用主体特殊。法定监护的被监护对象是未成年人，以及欠缺民事行为能力的成年人；而意定监护的设立是针对具有完全民事行为能力的成年人。相较于法定监护，意定监护的监护人范围更为宽泛。第二，如何选任监护人也不同。大多监护方式的监护人可直接依照法律来确定，谁来承担监护人的职责也是由法律来规定的，比如法律明文规定，父母是未成年子女的法定监护人，而意定监护人是由被监护人亲自选任的我国老年人监护制度研究陈素洁-《江西财经大学硕士论文》-2012-11-03。第三，监护事务的分配不同。虽然监护制度就是要求监护人负责被监护人的人身保护和财产管理等所有事项，但意定监护制度的被监护人可以决定把监护事务分配给谁，如何分配，以及是否将所有事务交由监护人，亦或是可以将不同的监护事务分配给多位监护人。第四，设立理念不同。其他监护形式更多的是为了维持社会秩序平稳和保障交易安全而设立的，但意定监护更为突出尊重被监护人的意愿，充分实现本人的自我决定权。我国老年人监护制度研究陈素洁-《江西财经大学硕士论文》-2012-11-03老年人意定监护制度研究王继芬-《新疆大学硕士论文》-2015-11-012.3意定监护制度的功能1.减轻人口老年化的社会问题意定监护条件成就时面向的对象群体是欠缺民事行为能力的成年人，当然涵盖因智力、精神、残疾等原因而欠缺行为能力的人，据了解大多数这些现象是由年老身体机能退化而导致的。我国人口数量庞大，再加上自八十年代全国实施计划生育政策，到现阶段使得人口老龄化问题日益凸显，虽然现阶段我国已经开放了二孩政策，但是由于时间问题，我国还没有完全摆脱这个问题。老年人的生活方式已经不能单单依靠传统家庭的方式解决，一定监护的目的是方便监护人和被监护人，保障社会秩序的稳定，缓解老龄化的压力。从我国实践来看，从《老年人权益保护法》到《民法典》来看，我国已经确立起意定监护制度的基础规定，虽然这些规定相对简单，但也的确在一定程度上减轻老龄化的社会压力。2保障被监护人的基本人权一直以来，保障人权在国际中呼声最高，这也成为了国际大趋势。当然我国也不例外，法律创设过程中同样是基于保障人权的理念和原则。虽然我国适用最多的是法定监护，法定监护看似也是最符合传统家庭生活的制度，但现实生活是千姿百态，状况百出的，如果法定监护人死亡或法定监护人丧失民事行为能力，或者被监护人与法定监护人之间有感情纠葛，相互视为仇人，再或者法定监护人不愿担任监护人，这些情况都可能致使被监护的利益处于无人保护的状态保障。意定监护在一定程度上可以解决上述问题，该制度毕竟是基于当事人之间的合意才产生的监护，便大大减少了以上出于一方非自愿的情况。此时意定监护才更能保障被监护人的日常生活起居，这样做更充分地尊重被监护人，使其真实意愿得以表达，在丧失生活能力后仍按照自己的意愿生活。3意思自治与公权力结合意定监护是一项民法项下的私法自治的制度，他的特征就是不违反法律强制性规定的前提下，充分尊重当事人的意思自治。但该特点也使监护过程存在一个隐患，即意定监护协议生效的前提是被监护人已经不能独立为法律行为，此时若监护人消极履行其职责，或是积极侵害被监护的人身和财产，就会给被监护人造成不可逆转的损失。考虑到以上，如果意定监护制度缺少相关的监督和限制，没有对监护过程一定的制约规范，就很容易出现被监护人的利益受到侵犯却很难得到救助的问题。但目前我国还没有关于以下方面的详细制度：意定监护开始后，如何保证具体执行和如何进行有效监督。笔者认为现阶段还要凭借公权力来为监护制度保驾护航。虽然意定监护是双方自愿订立协议的意思自治行为，但我们的社会并不是绝对的自由，任何没有公权力介入的缺少秩序的意思自治都是毫无意义的。意定监护制度的优点和特点就在于优先监护人意愿，尊重当事人意思自治，设立该制度也是为了发挥其独特的优势，而不是让其成为不轨之人的可乘之机，只要有公权力的介入，严格对意定监护的内容和程序定期进行检查，监督监护人不能滥用监护权利，审查监护人正确履行监护职责。当当事人意思自治和公权力相融合时，才能使意定监护制度充分发挥作用。三我国意定监护制度的不足3.1对意定监护当事人的适格条件不明确意定监护是在被监护人仍具完全行为能力之时与第三人订立协议，设定未来监护事项与范围的一种制度。《民法典》第二十一、二十二条规定，无民事行为能力的成年人由其法定代理人代理实施民事法律行为；不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认《民法典》第二十一条、二十二条.。若不符合上述规定，欠缺行为能力人实施的法律行为皆不发生法律效力。可见，意定监护协议生效与否的关键在于，双方当事人在订立协议时被监护人是否具备意思表示的能力。实际上，我国判断被监护人是否丧失行为能力仅仅凭借医院出具的精神健康状况证明，仅凭这单一标准就来认定一个人的行为能力，很难客观的正确的评价被监护人。意定监护协议何时生效，关键取决于被监护人何时丧失民事行为能力，如果我国没有明确的科学的判断标准，就可能发生纠纷时无法判断该行为的效力。因此，对被监护人行为能力状况的判断是至关重要的。对于哪些人可以担任监护人，我国现行法只是笼统地规定了监护人应具备监护能力，还尚未细致规定应具备哪些具体条件。我国最高院的司法解释主要从监护人的经济条件、身体条件等来看是否有监护能力，为了更好的保障监护人尽职尽责的照顾被监护人的生活，除上述方面外，还可以综合考察监护人的文化水平、道德品行以及与被监护人是否存在特殊关系等条件《民法典》第二十一条、二十二条.我国成年人监护之检讨与完善—以《英国意思能力法》为视角张翠田张殿美-《十堰职业技术学院学报》-2008-06-30.3.2监护人的职责界限过于笼统上文已经提及过意定监护的监护人相较其他监护制度而言，不限于与被监护人有特定人身关系的人，也就是说可选范围更广，那么监护人极可能是亲友之外的第三人，那么我们不期待近亲属之外的人能够尽心尽力如家人般照料被监护人，但法律期待并要求监护人完全履行监护职责，这就需要在订立监护协议时尽量面面俱到。鉴于意定监护制度有其独特的功能和目的，加之我国对意定监护起步较晚，现实运用较少的情况下，有必要为如何选择意定监护人以及为意定监护人的权利义务画上法律框架。这样发生纠纷时，就完全可以依法快速得到解决。监护过程中监护人的行为代表了被监护人，法律效果由被监护人承受，那么严格规定监护人的权利与义务更是必不可少的，这也是为了确保监护人能尽职履行监护协议，使被监护人的人身财产都能正常运转。我国法律规定:监护人应当按照最有利于被监护人的原则和最大程度尊重被监护人的真实意愿来履行监护职责。这样的规定有些笼统且可操作性不强，不能为司法实践提供明确依据。虽然《民法典》规定：监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请，撤销监护人的资格。这一法条提到了监护人损害被监护人权益的后果，但这也是针对损害发生之后，况且侵权人此时所付的责任也较为含糊。截至目前为止，我国没有专门的公权力机关能够对意定监护进行有效监督，也没有关于监护人对被监护人的侵权标准等。当然，权利与义务是同时存在的，法律既要确保监护人履行义务，又要把握赋予监护人权利的分寸，对于这点我国法律仍需继续完善。3.3欠缺有效的监督程序有效的监督是保障意定监护制完全履行并发挥作用的关键，国外有许多国家的意定监护制度发展比较成熟，也都规定了相关的监督措施，比如说日本的《任意监护法》设置了意定监护监督人这一角色，并要求将监督人的选任作为监护的生效要件，同时赋予其监督监护人的权利和定期向法院汇报监督情况的义务。李霞：《中日成年监护制度比较研究》，载《山东社会科学》，2李霞：《中日成年监护制度比较研究》，载《山东社会科学》，2015年第8期.四针对我国意定监护制度现状提出完善意见4.1明确意定监护主体资格意定监护制度需要有明确的主体才有可能产生相应的法律关系，进而使该制度具有现实的可操作性。该制度的运用存在两个重要时间节点，一是意定监护协议成立之时，二是意定监护协议生效之时，这两个时间点与本人的行为能力息息相关。所以，为推动意定监护制度正常适用，需要准确把握本人的行为能力变化。以免有心之人为了不发利益而通过哄骗、胁迫等手段与本人签订意定监护协议。在上文已经表明过我国现有的关于行为人行为能力的鉴定标准单一，缺乏客观性，实际上也不能保证每一位被监护人都会进行鉴定，那么我们可以看看其他大陆法系国家是如何判断的：各国都规定了申请主义原则，需要委托人本人、受托人或者其他利害关系人、社会组织提出申请并提交专业医师出具的关于委托人行为能力的鉴定意见，像德、法两国，由国家机关指定的具有资质的医疗机构和医师来进行公民的行为能力认定工作，这样做不仅可以减少不必要的歧义，还可以加强认定报告的权威性。刘金霞：《中国老年意定监护实施的几个问题》，载《北京社会科学》，2018-10-16.意定监护合同的主体是否适格，要在合同订立之时就进行审核并且在意定监护开始后进一步进行实时监督和考察。订立合同时除了年龄和行为能力要满足外，还要确认是否是出于当事人的真实意愿，考察被监护人是否受到引诱胁迫或存在欠缺辨识能力等情况。合同生效后，要对监护人的条件进行更为严格的审查，例如监护人与被监护人有没有利益冲突，假若双方存在利益冲突，那么监护人很可能利用该身份做出对被监护人不利的行为，这就与意定监护制度的目的和功能相违背。其次，意定监护人可以有多人，甚至将监护事务明确分配各个监护人，各自有自己的权利与责任，这样也会起到监督作用，使被监护人的利益最大化，防止各个监护人推脱责任或谋取私利。4.2意定监护协议内容具体化意定监护协议是双方当事人在平等自愿的基础上达成的合意，结合双方的具体情况来规定监护事务。意定监护的进程和效果如何完全取决于双方所确定的监护事务，所以要在协议中明确的规定监护人的管理范围，以避免监护人侵害到被监护人的人身和财产。对此我们可以借鉴日本的相关法律，即《关于任意监护制度的法律》规定任意监护契约必须要进行公证并向家庭法院办理登记，在处分被监护人的重要财产时，监护人应当先向法院进行申请并在得到许可后方可对监护人的较大财产事项进行处分。监护协议的内容无非是关于对被监护人的人身和财产的管理，具体规定了监护事项，那么监护人的权利范围与义务也就一目了然。至于被监护人的人身方面，在不违反法律强制性规定的情况下，可以根据当事人的具体情况做出最有利双方的决定，最大程度上满足被监护人个人日常生活需求；还有就是对被监护人的财产，可以规定一些强制性规定，比如说在处理较大数额的财产事务时要向法院申请，得到允许后再进行处理,如遇紧急情况需要动用较大数额财产，事后也要向法院进行报备。综上可见，通过以法律法规的形式来适当限制规范监护协议的内容，界限越明确，当事人的权益就越有保障，即便监护协议生效后发生纠纷，也能有所依据。意定监护制度相较其他监护制度更能体现当事人的意愿，这也使得监护人的可能性非常多，对一个人进行监护不是件容易的事，因为全面照顾一个人的生活会涉及到方方面面，面对一位无民事行为能力人更有可能需要寸步不离的照顾。除了时间和精力，监护人付出的还可能是金钱或是减少甚至舍弃与家庭的联系。试问：一位与自己毫无关系的第三人担任监护人，真的可以仅凭一纸协议就完全依赖于他（她）吗？这是个非常现实的问题，依据公平原则的理念，赋予监护人适当的报酬请求权是合理的。这样一来可以能督促监护人继续如约履行职责，对被监护人来说也是一重保障，也可加大对监护人因违约而遭受的谴责性。至于监护人可以获得多少金钱利益，完全遵从当事人根据具体情况自行安排，只要双方达成合意即可。若监护协议未作约定，法院可以结合实际情况根据比例原则来确定监护人可获利的程度。沐晶：《论我国成年意定监护制度的完善》此外，即便意定监护主要是服务于被监护人，设立目的也是为安稳欠缺行为能力人的生活，但毕竟监护协议是双方的事情，协议生效后，被监护人为法律行为已经受到限制，若此刻监护人因种种原因而不能继续担任，沐晶：《论我国成年意定监护制度的完善》4.3建立必要的意定监护监督制度意定监护协议从某种层面来说属于附条件生效合同，即待委托人欠缺行为能力时，监护协议的生效要件也就成就了。关键问题就在于意定监护本来就是由双方协商自主确定的，但当协议生效开始时，被监护人已经不能对监护人的行为做出正确的判断，不具备对监护人进行监督的能力，此时如果监护人滥用监护权，随意处分被监护人财产，或对被监护人的生活起居不闻不问，那么被监护人的利益就处于无人保障的状态。为了尽可能避免这种情况发生，对监护过程进行监督才能“治本”。在这一方面，我们可以参考国外已经实施的监督措施。总结来看，想要真正对监护起到监督作用可以有两种方式，一是选任监督人，二是设立公权力机关专门进行监督，两种方式并行不悖，如果同时适用我相信更有成效。拎出来单看前者，就是除意定监护当事人外，另寻第三人担任监督人。既然意定监护是民法项下的制度，由当事人来选任监督人更能体现意思自治的理念。为保险起见，建议将公证作为监护协议生效和选任监督人的必要条件之一，因为进行公证和登记等事项时，有工作人员会审查当事人的各方面条件是否适格，对于监督人这一角色也赋予其威慑力；若当事人没有亲自选任监督人，法院应该依职权或依利害关系人申请来指定监督人。监督人的职责可以参考日本《任意监护法》，主要涉及以下几点：如期向法院报告监督情况；必要时可在监护人权限范围内作出处分；代表本人处理与监护人之间的事务。沐晶：《论我国成年意定监护制度的完善》如此一来，设立监督人的监督方式使保护被监护人更加灵活，更加具有针对性。设立公权力机关进行监督在我国没有实际运用起来，日、德两国设有家庭法院专门处理家事纠纷，针对比较紧迫的监护问题提供了法律通道，反观我国当前，通过民事诉讼可能需要较长周期，处理起监护纠纷明显效率低于域外的家庭法院；英国《意思能力法》规定了保护法院来监督监护人，采用法院主动介入的方式来保障被监护人的法益。谢丽娜：《我国意定监护制度问题研究》，河北师范大学硕士论文-2020-05-31.沐晶：《论我国成年意定监护制度的完善》谢丽娜：《我国意定监护制度问题研究》，河北师范大学硕士论文-2020-05-31.陈建广：《论成年人意定监护制度的完善》，河北经贸大学硕士论文，2019-05-28.结语面对这个瞬息万变的世界，传统的家庭结构早已开始被化解，人权的理念深入人心，每个人都希望待自己不能独立为法律行为时，按照期望生活，仍希望尽量掌握自身事务。意定监护是人文关怀顺势而为