商法的价值、功能及其定位-兼与史际春陈岳琴商榷(钱玉林-扬州大学法学院-副教授)

PAGEPAGE5商法的价值功能及其定位——兼与史际春、陈岳琴商榷钱玉林扬州大学法学院副教授上传时间:2007-5-21关键词:商法/价值/功能/民法/经济法内容提要:在封建自然经济解体之前，商法只能以习惯法、商人自治法的形式存在。商人习惯法上升为国家制定法的内在因素，在于商品经济社会的建立和发展。商法是适应调整商事关系的需要而存在的，也是适应调整商事关系的发展而不断更新和完善的。商法的功能在于，对民法个别规定的补充、变更以及创设商法理念的新制度，并以独特的营利调节机制保护商事主体的合法权益。商法是民法的特别法;商法与经济法有着完全不同的理念和价值取向。商事主体和商行为是商法的基本范畴和商事法律体系的核心内容。商法在当今社会的发达，从根本上说，是因为在市场经济发展中有商事关系的存在。在经历了仅一个世纪各国学者对商法的整理、归纳、解释之后，商法初步形成了自己独特的概念、规则和原理。这期间，人们逐步摆脱了概念化的争论，以及拘泥于立法形式的认识局限，开始探讨现代商法的本质和系统化、科学化的理论体系。然而，在社会主义市场经济条件下，商法能否如其他实行市场经济体制的国家一样，扎根并发展起来，这是不能不认真对待的问题。本文仅就商法的价值、功能以及商法的独立地位和基本范畴等问题作一探讨。一、商法的价值(一)商法的产生说明什么?法的价值隐含于法产生的社会历史条件、法的成熟程度以及法对于社会的效用和影响等多个方面。其中，法产生的社会历史条件决定了法存在的基础。因此，回答商法是怎样产生的问题，是研究商法价值的出发点。商法的历史虽然可以追溯到公元前300年的罗得岛法(LexRhodia)，甚至更早的腓尼基人和希腊人的海事法，但真正对近代商事立法产生重大影响的，是中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的商人习惯法。在此之前，罗马私法曾通过吸收万民法——由罗马商人与外国商人贸易往来而形成的习惯法——摆脱了民族的局限，成为“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法”，[1]“因而，在罗马法范围内并不需要特别的商法。”[2]然而，遗憾的是，罗马帝国的衰亡挫败了罗马人编纂这些商事习惯的可能性。在罗马帝国崩溃以后，接续其存在的法兰克和撒克逊各国重新回到了纯粹的农业经济时代，“罗马古典法律一些具有精妙构想的专门知识便废弃不用了”。[3]从6世纪到10世纪的漫长岁月里，封闭的自然经济占据了整个欧洲。对于商人法来说，则处于长期的消亡时代。[4]从中世纪的中后期即11世纪开始，商法步人了变化的关键时期。正是在那时，近代西方商法——LaxMercatoria(即商人法“theLawMerchant”)的基本概念和制度才得以形成，更为重要的是，也正是在那时，商法在西方第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。[5]虽然人们普遍认为，中世纪的商人是一个特殊阶层，中世纪的商人法是规范这一特殊阶层的法，但这样的理解有失偏颇，缺乏用历史的眼光来把握商人和商人法的本质。事实上，由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，这样，日益壮大起来的商人阶层通过自治运动而创立的法则无法纳人国家法的体系，只能以民间法的样态存在。无疑，商品经济的发展、商人的强大，形成了与封建自然经济、封建势力矛盾的加剧，这意味着在封建社会晚期资产阶级开始从萌芽走向成熟，并孕育着资产阶级的法律革命。所以有的学者指出，“在中世纪，对不同阶级分别实行不同法制并不奇特—不比在不同的领土上分别建立不同制度更为奇特。”[6]商人法与其说是商人们的特殊规范，不如说是商人之间商业交易的特殊规范。[7]经历了文艺复兴以及16世纪新教革命的洗礼后，商人普遍得到了尊重，欧洲自由资本主义经济则有了相当大的发展，封建和教会势力衰落，各民族国家纷纷成立，商人习惯法开始逐步纳人国内法。导致商人法上升为国家制定法的外部因素在于:一是法国思想家让•博丹提出的资产阶级国家主权学说的深刻影响，认为主权是资产阶级国家的特性，是不受法律限制的最高权力;二是近代法典化运动的推动作用，编纂法律的目的是为了统一国内法律;三是由法学家萨维尼的《论完全商人》、凯萨尔吉斯的《商法论》以及马尔卡特的《商人法与商事交易法论文》等组成的一批研究成果，为商事立法作出了一定的理论准备。在此基础上，无论是大陆法国家，还是英美法国家，都开始了商事成文法的编纂运动。不难看出，在资产阶级建立政权之前，商品经济的发展受到了封建势力的遏制，不可能取代自然经济的主导地位;商人阶层则一直被视为封建社会的异己势力而存在，商事法也最终无法溶人封建法和教会法体系而只能以习惯法、自治法的面目出现。毋庸讳言，国家政权的建立、商品经济的发展，以及平等、自由法治观念的宣扬，是商法成为国家制定法的内在动因。近代各国商事立法是如此的成功和保持立法时间上的相近，显然不是偶然的，这正是资本主义法权关系战胜封建主义法权关系的必然结果。因此，无论是否受到罗马法的影响，无论是否采取法典形式，也无论是否采取民商分立模式，在商品(市场)经济社会退出历史舞台之前，就有商法赖以生存和发展的土壤。(二)商事关系应由谁调整?商的本质在于营利，从而突破了古代商为买卖的狭隘观念。商行为从买卖发展到批发商、货物运输、仓储、银行业等，并且发展到与传统商业没有直接关系的人身保险、旅客运送、制造加工、印刷业、出版业等。正是基于这样的背景，中世纪“商人法”被上升为国家制定法时，并没有将商人的习惯简单地翻译成法律用语和制度，而是克服了“商人法”的局限，把更为广泛的商事关系纳人了商法的调整范围。同时，商法随着现代商事关系的发展而不断变迁、革新。现代社会经济和技术革命的发展，商事活动日益现代化和复杂化，商法需要以不断革新的面孔适应其需要。正是商法的不断革新，创造了商法强大的生命力，适应了商事关系发展的需要。对此，拉德布鲁赫作过十分中肯的评价，认为“欧洲大陆的商人法作为中世纪唯一的职业法，保存至我们的时代，它并非只是历史的残余物，而具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力，不断为生活反复充实，进而丰富了整个私法秩序。”[8]法、德、日等国以及我国澳门地区的商法，无一例外地通过频繁修改或补充，使得商法具有了很强的社会适应性。商法的革新，既有在商法典内部进行的，也有在商法典外通过补充单行法来完成的。如法国，商法典的原有条款继续有效的仅有140条，其中只有约30条20世纪以来，大量商事单行法的颁布，民法典已经难以包容全部商法内容。如果人为地将商事单行法纳人民法典中，不仅使民法典显得臃肿、冗长，而且也会破坏民法典的体系和结构。事实上，在有些国家民法典之所以倍受青睐，是因为她不仅继受了优士丁尼《法学阶梯》的正宗血统，而且也积淀了数世纪法学家的学术评价、注释和发展，已形成了深厚的民法传统。而商法则不同，在商人法形成之前，法学家并没有将商事习惯、惯例纳人研究的视野，因为商人在中世纪属于社会的异己力量，官方不可能将商人习惯法钦定为正统的学术，因此，“商法规范，在法典化之前，却不容易为人所知”，“优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，从而法国民法理论里也没有它。”[27]当然，“人们既不能从私法一元化的理论，也不能从民商分立理论中发现至关重要的原理，各持己见的学者都是适应于本国的体制，忽视了这一体制所存在的缺点”。[28]以《意大利民法典》为例，该法典除了传统民法和商法内容外，还将劳动法、商标法、著作权法、专利法、竞争规则和康采恩，甚至将证据也纳人了民法典之中。如此，民法典的一般原则如何得以贯彻始终?正如比较法学家达维德所指出的:“某些国家提倡或实现了民商合一，在我们看来其重要性同样是有限的”，“民法与商法在立法上的统一几乎只有形式上的意义。”[29]当代各国法律和法学理论发展至今，人们基于实践经验的总结，不再将“民商合一”简单理解为商法含于民法之中，而是包括在民法典之外颁布商事单行法。今天，当我们讨论商法向何处去等问题时，不可能也不必要拘泥于立法体制。民商合一也好，民商分立也罢，属于立法体制和编纂模式问题，不能以此来论证民法与商法实质上的关系。民商合一或民商分立的前提是民法、商法的并存。无商法，则民商何以依存?反过来，有商法，也不能否认商法的私法本质与民法有同质的一面。试图以形式意义上的民商合一之民法典，来论证商法不存在，或为民法吸纳;或者试图以形式意义上民商分立之民法典、商法典，而强调商法完全独立于民法的观点，都很难找到令人信服的论据。这种以法的形式来论证法的本质的做法，是形而上的做法。因此，对民商分立与民商合一的理解都不能绝对化。例如，民商分立之德国，尽管1874年的立法委员会认为，“私法中被称为商法的那部分内容，应予以特别的处理……，应在民法典之外保持其迄今为止独立的地位”，“其理由在于，商法中存在某些为商业所特有的制度和法律原则，它们相互之间存在着内在的和历史的联系，因此不能简单地根据体系方面的要求归人到民法中去”，[30]但在其后颁布的《德国商法施行法》中规定:“在商事案件中，仅于商法未作相反规定时，民法典的规定始可适用。”可见，所谓民商分立，对立的只是法的存在形式，而不是法的本质。英美法系虽无民商分立之说，但广泛承认公司法、合伙法、买卖法、票据法、证券法、破产法、海商法、保险法等为商事法;德、法、日等民商分立国家，其商法典虽频繁修改，但仍不废弃商法典;意大利、荷兰等民商合一国家则在民法典之外大量颁布商事单行法，等等。事实充分说明，商法与民法的实质相互关系并不在于立法模式上的表现。从实质意义上说，当今实行市场经济体制的国家，虽有不同的民商立法体制，但这不否定民法、商法分别是客观存在的，也不表明其间的关系有什么变化。它们之间的关系仍是上述一般法与特别法的关系。(二)商法与经济法经济法是资本主义垄断时期国家对干预经济的产物。自20世纪初由德国学者首先提出之后，商法和经济法的关系便成为学术探讨的课题。国外学术界主要存在三种代表性的观点:一是认为商法正在变成受政治与社会方面考虑支配的“经济法”—在这里是公法与私法密切地交织在一起。[31]也即完全取消商法。二是把经济法视为扩大和更新传统商法的一条途径。这种扩大乃是把刑法、社会法中与经济活动有关的公法规范融合到古典商法中，从而拓宽商法的领域。[32]三是认为经济法是国家直接干预经济的法律，或者说是经济公法。据此，经济法与商法的区别径渭分明。[33]其中，前两种观点都是建立在广义经济法概念基础上的;第三种观点则是建立在狭义经济法概念基础之上的。“由于广义经济法最终的结果也许是经济法本身归于消亡”，因此，“在商法传统根深蒂固的那些国家里，新的经济法仍然在为自己谋求一席立足之地，一般说来，它仍然难以有足够的力量来充实商法。”[34]这或许是纷争至今不断的原因所在。关于商法和经济法的关系问题，《论商法》一方面看到了大经济法概念注定不能突破或摧毁传统部门法划分的局限性，另一方面又不愿意采纳狭义经济法的概念，因而试图在两者之间寻找出路:既取消商法，又使经济法扩大自己的版图。所以在文中提出，经济民主和泛商化使“商”回归于民，商法已逝;“商”回归“民”而溢出于“民”之后，溢出于民的部分即公法化了的商法应当归人经济法。显然，这并不是什么新观点，只不过是上述两种广义经济法揉合在一起而已。笔者对这种任意肢解商法的做法实在不敢苟同。且不说“经济民主”并非是一个法律部门的问题，依此无法解决不同法律部门划分以及它们之间的关系问题。同时，“泛商化”是各国法律发展中遇到的共同性问题，但没有一个国家因此人为地消灭商法，而只是使它采取不同的存在形式而已。该文作者论证这一观点的核心理由是，“民商合一和私法公法化已使商成无以依饭之物。”很明显，这一理由是难以成立的。它混淆了两个关系:一是民商合一与实质意义的商法之间的关系;二是私法公法化与经济法之间的关系。关于前者，上文已作了阐述，这里只提出一个问题，即难道没有经济法典，就意味着经济法不存在吗?否。关于后者，是因为该文没有对商法的公法因素作具体分析和历史分析所造成的。事实上，商法的公法因素包含着许多不同性质的规范，如刑法、行政法和社会法等。从法史上讲，商法的公法因素在经济法产生之前就已存在。例如，商事登记制度、商事簿记制度以及有关商事犯罪的规范等，在1807年的法国商法典中就已经存在。而那时正处于国家对经济采取放任主义的自由资本主义发展时期。更为有趣的是，进人现代社会以来，商法中的公法规范除刑法外，不是在增多，反而是在减少。如公司设立从许可主义、严格准则主义改为准则主义、商人登记从设权效力改为宣示效力、法定资本制改为授权资本制、一人公司的承认、最低资本要求的缓和等等，无一不是在强化商事主体的营业自由，大有向自治法回归的趋势。其中有些所谓的公法化规范，仅仅表现为国家对商事行为的形式的要求，它和民法意思自治的客观化、表现化是一致的。这说明，商法公法化的背景与经济法产生的社会根源并不完全等同，不能因此将商法划归经济法。在现代社会中，经济秩序的特色就在于，它不是仅仅含有以纯粹的经济规律为基调的秩序，法对经济秩序干预的方法如何，也对经济秩序的内容本身给予了极大影响。“经济法的产生，就在于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系，而侧重于从经济的共同利益，经济生产率，即从经济方面的观察角度调整经济关系。”而“商法是基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。”[35]概言之，商法与经济法有着不同的理念。“商法以个别经济主体的利益为基础，调整其间的利益关系;经济法以国民经济利益为基础，着眼于超个别经济主体利益的全体的调整。”[36]《论商法》一文也提出，“经济法是国家干预、参与、组织经济之法”。但在解释上却把国有主体包括国家基于经济直接目的参与的民商事关系，均纳人经济法的法律关系。这一点无疑是与法国学者克洛德•商波的见解相同的。[37]但这样的经济法不是新的法律部门，而是表现为“一种适合一系列不同规则的独特的法律精神”。[38](三)关于商法的两个基本范畴如前所述，以商人(商事主体，以下同)和商行为这两个概念为基础构建商事法体系，已成为现代商法发展的一个趋势。商法之所以为民法的特别法，其核心要素就在于商事主体制度和商事法律行为制度有着与民法不同的特别规则。因此，分析商人与商行为这对基本范畴，有助于进一步理解商法的价值和功能。《论商法》一文提出，商法的基础在当代已不复存在，“商法”在中国是一个误区。其理由之一，认为商人阶层已消失，任何人均可随时“下海”经商，人已普遍商化，使得商事主体与一般法律主体相融合，无法将“商人”与民法规定的公民和法人相区别。果真如此吗?在当代中国，中世纪式的商人阶层虽已消失，但并非意味着“泛商化”或“商人的泛化”。事实上，中世纪社会只是轻商、视商人为异己势力，并不存在决定商人范围的先决条件。恰恰是进人近现代社会，伴随主权国家的建立，才使得商人贴上了法律主体的标签。在我国，能否取得商人资格，还要取决于他们的能力。现实中，政府机关、司法机关、军事机关虽都具有法人资格，但却被禁止经商。这表明，并非所有的自然人都可以经商、并非所有的法人都可以成为商人。法律上的人就是法律上的实体。法律上的人不过是它们的人格化了(personified)的统一体，或者由于义务与权利就是法律规范，所以不过是一批法律规范的人格化了的统一体而已。[39]依照我国的民事立法，民事主体或“民法上的人”的法律形态表现为自然人和法人;而在商事实践中，商事主体或“商人”的法律形态表现为纯粹的商个人、合伙企业、独资企业、有限责任公司、股份有限公司，以及传统的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业等。“企业”在民法通则里要么归属于自然人，要么归属于法人，本身并不是独立的民事主体范畴。然在各国的商法上，企业有自己的商号(字号)、自己的财产、商誉以及商标权等工业产权，恰恰是作为一种法律主体、“法律上的人”而显现的，与“民法上的人”相映成趣。其中，企业之所以成为商事主体的核心在于营业能力。[40]商法上，只要具备营业财产、商号并作商事登记，即可取得营业能力。这对于解决我国现实社会中那些既非自然人又非法人的“其他组织”[41]的法律地位，无疑是有益的。虽然民法通则关于自然人、法人的规定提供了商事主体的基础性条件，但它没有提供商事主体的充分条件。就商事主体法的构成状态而言，在民法通则和商事法律有关商事主体的规定之间明显地存在着一个空白，以致无法使民法通则的主体规则和商法的商事主体特别规则连接成一个系统。[42]因此，中国现行的商事主体法是一个残缺不全的法的领域。完善商事主体法的一个基本思路，在于制定形式意义的商事主体法，以填补民法主体规则和商事主体形态法之间的空白。与商事主体一样，商行为也有着商事法上的特别规则。它是受商法及商事习惯法支配的法律行为，诚如有的学者所指出的，“商行为概念仅为商特别法规则的适用而创制它于解决民商法规则的适用范围和顺序具有重要意义。”[43]尽管各国立法上确认商行为的具体原则不尽相同，但基本的理念都是一样的，即以营利性营业行为作为目的而实施的行为称为商行为。如《德国商法典》，它以经营商营业为基础来认定商行为。依照德国商法理论的一般解释，所谓商营业就是指“以营利为目的、独立的、有一定计划的、公开的、合法的活动。”[44]当然，行为离不开主体，商事主体的行为当然属于商行为的范畴。如我国《澳门商法典》第3条规定，除法律特别规范的商行为外，“因经营