商标抢注对我国商标专用权制度的挑战

商标抢注对我国商标专用权制度的挑战近年来，商标抢注现象越来越严重，甚至出现了商标抢注“专业户”。据报载，深圳一家公司抢注了全国各地共48家上市公司的服务类商标，这些企业包括长春四环、江西江玲、福建实达、内蒙古伊利、上海水仙等著名企业，其中被抢注的商标大都是这些上市公司的知名品牌、商号或字号。另外这家公司在申请注册之前，已对这些企业的商标状况进行了细致研究，可见是故意抢注。（注：《广州日报》1998年4月21日第一版。）这起抢注事件已超出以往抢注本地企业商标的地域限制，扩大到全国范围内抢注不同知名企业的商标。其涉及面之大，影响力之深是前所未有的，它已引起了社会各界的广泛关注。上述案例及其他众多的抢注事件，都在不同程度上反映出我国商标专用权制度存在着不完善之处。一、商标抢注现象原因分析1、取得商标专用权制度成为商标抢注的理论基础。商标专用权的确认和取得，世界各国有不同的规定，归纳起来大致采用“注册原则”、“使用原则”和“混合原则”这三种方式。所谓注册原则就是按申请商标注册的先后来确定商标权的归属，谁先申请，商标专用权就授予谁，而不问该商标是否已经使用。申请注册是形成商标专用权的唯一法律事实，所以注册原则最基本的法律特征是商标注册申请。与注册原则相对应的是使用原则，它是按使用商标的先后来确定商标的归属，谁最先使用该商标，谁就享有商标专用权。（注：刘春茂主编《中国民法学·知识产权》第609页，中国人民公安大学出版社1997版。）申请商标注册不是其必然要件。注册原则和使用原则各有利弊，采用注册原则取得商标专用权，便于对商标的管理，商标权人对商标的归属发生争议也容易辨别，商标权的法律关系明确、稳定性强，容易调查取证。其弊端是过于僵化，缺乏灵活性，不能保护商标在先使用权。采用使用原则取得商标专用权，充分保护了当事人的在先使用权利，且灵活实用，可以避免消费者因不同使用人先后使用相同商标而造成混淆。但它缺乏稳定性，查证商标使用人使用商标的证据困难，不利于商标管理。现在大多数国家都采用注册原则取得和确认商标专用权，只有美国等少数几个国家采用使用原则。我国《商标法》第3条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律的保护。可见，我国采用的是注册原则。它是以申请注册作为获得商标专用权的法律依据，谁最先申请注册，商标专用权就属于谁。而在先使用不能作为取得商标专用权的依据。即使商标使用者已经在商业上使用某一商标，如果没有向商标局提出注册申请，也不能获取商标专用权，其使用的商标不受法律保护。所以，申请原则只对最先申请商标注册者认定其享有商标专用权，这一制度的法律结果为商标抢注行为提供了可能性和必然性。2、不能认定商标抢注行为的不正当竞争性。在立法上，我国《反不正当竞争法》规定：假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；在商品上伪造或者冒用认证标志，名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为属不正当竞争行为，但未规定商标抢注行为属不正当行为。商标法实施细则规定：违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的行为属于以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为。但是，何为“公众熟知的商标”没有认定标准，公众熟知商标是否是驰名商标或知名商标，没有法律标准和认定程序；能否从商标知名度的高低和广告费用投入的多少来评判，缺乏法律依据，使大部分被抢注商标得不到法律应有的保护。在理论上，有学者认为商标抢注行为是否属不正当竞争行为很难认定，认为其只是合法但不合理。（注：宋品“谈商标抢注现象与商标权确立制度的完善”《知识产权》1997年第3期。）理由是，抢注行为只具备不正当竞争行为的部分特征。因为虽然抢注他人在先使用并已创出信誉的商标行为属违反公认的商业道德和公平竞争原则，且获得了不当利益的行为，但是这部分不当利益并不构成损害他人合法权益，因为法律并未规定他人在先使用某一商标而应得的权益受法律保护。另外，抢注行为并不是欺骗或不正当，因为对于商标实行注册在先原则，你如果不先申请注册，别人当然可以先申请注册，并没有排挤竞争对手，法律并未规定其为非法，所以判定抢注行为属不正当竞争行为缺乏法律依据。3、取得商标专用权的审查制度不合理。我国注册商标审查制度存在着不尽人意的地方。首先商标注册申请人的条件过于宽泛。抢注属于违法行为。虽然我国法律没有明文禁止这类行为，但是从其行为的性质可知，它违反了《民法通则》规定的“民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用原则。”和《反不正当竞争法》规定的“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则、遵守公认的商业道德。”的规定，最主要是违反了诚实信用原则，诚信原则是就当事人的主观心理状态而言的，它要求所有经营者必须以善意的心理状态作为经营活动的出发点。善意是指行为人在社会行为过程中主观上没有损害他人、社会或国家的利益的故意，也不希望或放任自己的行为给他人、社会或国家的利益造成损害。（注：种明钊：《竞争法》法律出版社，1997年版，第122页。）与善意对应的法学概念是恶意，指行为人明知或应知自己的行为会给他人、社会或国家的利益造成损失，却故意采取欺骗或规避法律的手段，损害他人利益使自身获利。规避法律是指行为人故意利用法律的疏漏和不明确，从事有害于他人、国家或社会利益的行为。其本质含义是行为人故意钻法律的空子，并希望借此获得不当利益。这种行为的主观恶意性使其违背了法律所要求的诚实信用原则，因此会导致无效。（注：种明钊：《竞争法》法律出版社，1997年版，第123页。）商标抢注正是利用法律的漏洞和不明确，故意规避法律，来损害商标使用人的利益。所以通过上述分析，在法理上完全可以认定商标抢注行为是不正当竞争行为。3、建立严格的商标注册审查制度。商标注册程序的合理与否，关系到商标专用权制度的成效和商标注册申请人的切身利益。所以为了建立严格的商标注册审查机制，应该做到：（一）在审查商标注册申请人资格方面，应严格要求申请人所申请的注册商标与其经营活动相联系，必要时可要求其提供该商标已使用的证明，这里的使用至少是已着手于商业上的使用，以避免经营者大规模注册不使用的商标，造成对他人商标的抢注。（二）商标注册申请日期的确定采用投邮主义。即以当事人邮寄商标注册申请文件之日作为注册商标的申请日，而不是以商标局收到申请文件的日期为提出申请的日期，避免由于送达上的延误给申请人造成不必要的损失。因为采用到达主义虽然容易确定商标注册申请日期，但假如两个经营者在同一天邮寄申请文件，后到达的就会失去取得商标专用权的机会。4、建立我国未注册驰名商标保护制度。我国法律对驰名商标没有规定，有人认为实施细则规定的“公众熟知商标”可认为是驰名商标，（注：参见蔡宝刚：“论驰名商标的扩大保护”，《江苏社会科学》，1996年第1期。）但这一概念不够规范也不明确，不利于驰名商标的认定和保护。驰名商标的形成，需要经营者对商标经过长期使用，在质优物美的前提下，通过宣传，获得消费者认同，逐步建立起商标信誉，随着商誉范围的不断扩大，才成为驰名商标。商标一旦驰名便具有巨大的财产价值，象“可口可乐”商标已成为价值达数百亿美元的公认驰名商标。所以我们不仅要对注册驰名商标提供保护，而且还应对传统的未注册驰名商标，象“狗不理”包子、“金华”火腿等历史悠久的商标提供保护。由于我国商标专用权制度，要求必须通过商标注册获得商标专用权，再加上历史原因，使得大部分传统驰名商标都被一些企业抢先注册。现在的商品与以前的商品已大相径庭了，这不仅削弱了传统商标的价值，而且也使消费者享用不到采用真正传统工艺生产的产品，所以建立未注册驰名商标保护制度，对我国商标专用权制度的完善有着重要意义，它不但可