2023年法考客观题考前带背民诉法

第一章基本问题……………………1核心考点1诉讼标的与诉讼请求/1核心考点2诉的种类(以诉讼请求之内容来辨析)/1核心考点3诉的合并/1核心考点4民事诉讼基本原则/2核心考点5合议制度/2核心考点6回避制度/3核心考点7公开审判之例外/3核心考点8两审终审制/3第二章管辖制度……………………4核心考点1管辖权异议/4核心考点2管辖恒定原则/4核心考点3一般地域管辖/4核心考点4特殊地域管辖/4核心考点5协议管辖/5核心考点6专属管辖/5核心考点7裁定管辖/6核心考点8涉外诉讼管辖的特别规定/6第三章当事人制度…………………7核心考点1当事人的主体资格/7核心考点2诉讼承担(当事人的变更)/7核心考点3当事人的确定/7核心考点4诉讼代理人/8核心考点5共同诉讼/8核心考点6代表人诉讼/8核心考点7公益诉讼/8核心考点8第三人/9核心考点9第三人撤销之诉/9第四章证据制度………………10核心考点1证据的法定种类/10核心考点2证据的学理分类/11核心考点3免证事实之自认/11核心考点4证明责任的分配/11第五章法院调解………………14核心考点1法院调解基本问题/14核心考点2调解协议的内容/14第六章诉讼保障制度…………15核心考点1保全/15第七章一审程序：普通和简易………………17核心考点3一审普通程序的评议与宣判/18核心考点4一审简易程序的一般规定/18核心考点6不同阶段的撤回起诉之比较/19第八章二审程序…………………21核心考点1二审程序的启动：上诉的提起/21核心考点2二审和解后的撤诉/21核心考点3二审程序的裁判/21核心考点4二审程序的调解/22第九章再审程序…………………23核心考点1再审程序的启动：法院、当事人、检察院/23核心考点2再审的程序适用/23核心考点3再审调解的特殊情形/23第十章非讼程序…………………25核心考点1特别程序/25核心考点2督促程序/25核心考点3公示催告程序/26第十一章执行程序………………27核心考点1申请执行/27核心考点2执行案件中的两大异议/27核心考点3执行承担/27核心考点4执行和解/28核心考点5执行措施/28核心考点6参与分配/29第十二章仲裁法…………………30核心考点1仲裁协议的无效情形/30核心考点2法院对仲裁的支持与监督案件的管辖问题/30核心考点3仲裁庭的组成/30核心考点4仲裁回避/30核心考点5仲裁裁决、和解与调解/31核心考点6撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决/31核心考点1诉讼标的与诉讼请求(1)法院审判限定于当事人之请求范围内，但违背国、共、他利益的除外。(包括核心考点2诉的种类(以诉讼请求之内容来辨析)诉)3.给付之诉(物+行为)核心考点3诉的合并当事人条件由本诉被告对本诉原告提起(当事人范围具有同一性)与本诉同一个法院，同一个程序。(由其他法院专属管辖或级别管辖的，不得反诉)时间条件反诉本诉之牵连关系有三种情形：①相同法律关系②相同事实③有因果关系反诉独立于本诉，不同于反驳。(本诉与反核心考点4民事诉讼基本原则当事人诉讼权利平等原则原被告平等：诉讼权利相同或者相对同等与对等原则【同等】国民待遇；【对等】报复辩论原则1.当事人是辩论权主体，法院与再审抗诉2.辩论原则适用于诉讼程序，不适用于非讼程处分原则1.处分权的约束力：法院判决不得遗漏或超出原告诉讼请求。审受上诉请求约束，再审受申请再审请求之约束)诚实信用原则检察监督原则、支持起诉原则在线诉讼原则核心考点5合议制度一审简易程序必须适用独任制一审普通程序原则上适用合议制，例外情况适用独任制的条件：(1)仅限基层法院；(2)仅限基二审程序原则上适用合议制，例外情况适用独任制的条件：(1)仅限中级法院。(2)仅限事非讼程序(1)督促程序必须适用独任制(2)特别程序一般适用独任制(但选民资格案件或其他重大(3)公示催告程序可适用独任制(但除权判决应适用合议制)(二)合议庭组成(三)独任转合议回避制度回避主体勘、书、审、执、翻、鉴(看叔婶直犯贱)决定主体院长→审委会■审判人员→院长■其他人员→审判长或独任审判员回避后果1.被申请人在回避决定作出前，应暂停本案工作，但需2.申请人对回避决定不服可向本院申请复议，此时被申请人不停止本案工作核心考点7公开审判之例外核心考点8两审终审制(1)由被告提管辖异议；(2)第三人无权提管辖权异议异议时间在一审答辩期间提出(被告收到起诉状副本之日起15日内)【应诉答辩】包括提交答辩状、出庭应诉、提起反诉等方式。核心考点2管辖恒定原则核心考点3一般地域管辖原则(原告就被告)对不在中国领域内居住的人OR下落不明或宣告失踪的人提起的身份关系原被告地皆可管追索赡养费、抚养费、扶养费案件，几个被告地不在同一辖区的离婚案件，被告一方离开住所地超过1年的特殊地域管辖协议管辖案件范围与争议有实际联系地点的法院(①可约定两个以上法院；②必须具备确定性，“守约方”的约定无确定性)主合同的协议管辖条款在效力上具有独立性(仲裁条款亦如此)主合同转让时，管辖协议对合同受让人有效，但受让人不知道有核心考点6专属管辖【不动产纠纷】物权+四个合同：政、建、农、房核心考点7裁定管辖纠正管辖错误(地域OR级别错误)由无权法院移送有权法院管辖(2)向下转移：移交(经再上级法院批准)核心考点8涉外诉讼管辖的特别规定履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国法院管核心考点1当事人的主体资格公民有有完全民事行为能力有诉讼行为能力限制民事行为能力无诉讼行为能力无民事行为能力有有有有有有有有【典型的其他组织】(1)个人独资企业；(2)合伙企业；(3)合法的法人分支机构。核心考点2诉讼承担(当事人的变更)核心考点3当事人的确定(一)特殊主体登记的业主为当事人(营业执照登记的经营者与实际经营者不一致的，以两者为共同诉讼人)。2.【解散时的法人】法人依法清算并注销前→以该企业法人(由清算组织代表)为当(二)侵权案件(三)保证案件2.【一般保证的被告思路】(1)债务人；(2)债务人+保证人。核心考点4诉讼代理人(一)法定代理人之地位(二)委托代理人核心考点5共同诉讼【人数确定的代表人诉讼】推选(推选不出代表人的当事人，自参诉，在普通共同诉讼中可另行起诉)【人数不确定的代表人诉讼】推选→法院与当事人协商→法院指定核心考点7公益诉讼1.环保组织；2.消协；3.兜底的检察院(个人不得提公益诉讼)管辖法院【起诉条件】有公益受到损害的初步证据。(不同于一般的民事诉讼)【和解与调解】和解调解协议须公告，合法则直接作调解书(和解后不得撤诉但因驳回起诉或者有新证据的除外。(在公益诉讼一审开庭前，其他机关或组织另行起诉的，可允许参诉，列为共同原告)【与私益诉讼的关系】公益诉讼不影响同一侵权行为的受害人自行向法院起诉【法院释明】法院认为原告的诉讼请求不足以保护公益的，可向其释明变更或增加诉讼请求。1.诉前公告；2.免交诉讼费；3.适用移送执行；4.刑事附带民事公益诉讼。核心考点8第三人区别与本诉处理结果有法律上的利害关系以起诉的方式参加(法院不得追加)申请参加或法院通知参加原告地位(既告原告又告被告)1.可申请回避、辩论等权利；2.无权提管辖异核心考点9第三人撤销之诉【一句话点睛】三撤可以认为是再审制度的一个变种。管辖当事人以第三人为原告，以原诉的全体当事人为被告，原审诉讼生效的判决、裁定、调解书(与再审客体相同)提起时间自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内立案时间普通程序(判决可上诉)的影响法院受理第三人撤销之诉后，一般不中止原生效裁判的执行。原告提供担保请求中两方面诉讼请求：①撤销原裁判内容；②确认己方权利。1.①②皆对→改变原裁判错误内容；2.①对②错→撤销原裁判错误内容；3.①②皆错→驳回诉讼请求。第四章证据制度核心考点1证据的法定种类(1)区分证据种类，要看案例中的提问角度。(一)书证与物证以载体上记载或表示的内容、含义来证明案件事实以载体的物理特征来证明案件事实(二)视听资料与电子数据基于磁性介质的模拟信号数据(例】录音带、医院X光片电子数据【例】电邮、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、微信、硬盘资料、U盘资料、APP(三)证人证言(四)鉴定意见(1)当事人对鉴定意见有异议(书面答复机制);或者(2)法院认为鉴定人有必要(五)当事人陈述1.禁反言原则(3)专家辅助人不适用回避。(六)勘验笔录核心考点2]证据的学理分类1.原始证据与传来证据(比如复制、转述)【区分本证、反证的“三步走”】(1)该证据要证明什么事实?(2)谁对该事实承担证明责任?(3)该证据由承担证明责任一方提出核心考点3免证事实之自认必须在诉讼中：庭审中(也包括庭前会议或庭外调查)口头自认+起诉状、答辩状、代(4)【必要共同诉讼人的自认】须全体自认(明示或默示);只要一人否认，即全盘不核心考点4证明责任的分配(一)一般规则：谁主张谁举证1.原告提出诉讼请求，并主张事实以支持该诉讼请求，原告对其主张事实承担证明倒置的事实(由被告举证)(1)新产品方法发明专利侵权由被告证明其产品制造方法不同于专利方法(侵权行为)(2)难以确定具体侵权人的高空抛被告证明自己不是侵权人(证明自己未实施侵权行为)(3)污染环境、破坏生态侵权被告证明无因果关系(4)共同危险行为侵权(5)过错推定原则的侵权案件核心考点5举证期限因客观原因逾期，或者对方当事人对逾期未提出异议视为未逾期(应采纳)因故意或者重大过失逾期提供的证据(包括当事人拒不说明逾期理由的情况)不予采纳非因故意或者重大过失逾期提供的证据当事人(法院、再审抗诉检察院不是质证主体)未经质证的证据，不能作为定案依据。(法院依职权调查收集的证据不质证)但证明力弱)4.【文书提出命令】(适用于书证、视听资料与电子数据)(1)书证控制人无正当理由拒不提交→法院可认定申请人所主张的书证内容为真实。(2)书证控制人破坏书证→罚款、拘留，另可认定申请人主张该书证证明的事实为(3)适用程序：法院对当事人提交书证的电请进行审查时，应当听取对方当事人的意见，必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论。当事人申请理由成立的，法院应当作出裁定责令对方当事人提交书证；理由不成立的，通知申请人(不需裁定)。法院调解基本问题可调不可调二非讼案件；②身份关系确认案件；③执行程序(执行可和解)核心考点2调解协议的内容核心考点3调解书原则根据调解协议制作调解书，送达各方当事人皆签收后才生效(效力同判决)【注意】提供担保的案外人或不承担义务的无独三拒签调解书，不影响调解书生效。可适用调解笔录结案的情况(不需制作调解书，仅限一审)可作判决书的调解案件(一般调解案件不得制作判决书):①无民离婚；②涉外诉第六章诉讼保障制度区别由利害关系人提出由当事人申请或由法院依职权管辖法院受案法院申请人赔偿(执行前保全应在5日内申请执行)【注意】申请诉前保全之后需要起诉或申请仲裁，诉前保全不适用于特别程序、督促程1.【适用先予执行的典型案件】四费一酬一金诉讼中在判决前，依申请不依职权，执行正确需扣除，执行错误要返还。1.期间开始的时、日不计算在期间之内。2.法定期间的届满日遇有法定休假日的，应当在计算期间时予以扣除。3.诉讼文书的在途时间不包括在期间内。4.当事人因不可抗拒事由耽误期间的，可事由消除后10日内向法院申请顺延期间5.【审限】普通程序：6+6个月；简易程序：3+1个月；小额诉讼：2+1个月1.直接送达：向受送达人、同住成年家属(家事案件除外)、诉讼代理人或指定代收人2.留置送达：受送达人或同住成年家属拒收文书，可留置送达：①见证法；②拍【直接送达的两种特殊方式】(1)通知当事人去法院领取文书；(2)在当事人住所地以第七章一审程序：普通和简易(一)法定条件裁定(可上诉)裁定(可上诉)判决(可上诉)时间立案后立案后且审理后原因受理讨论后诉与前诉构成重复起诉的前提在于，后诉与前诉在两个案件中处理，两诉合并的情况不讨论重复起诉。两种关系(1)诉讼系属：前诉处于诉讼过程中，另提后诉(2)既判力；前诉裁判已经生效，另提后诉。(人、的、求)是指针对重复起诉，法院裁定不予受理，已受理的裁定驳诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同时满足复起诉：(人、的、求)(1)后诉与前诉的当事人相同。(当事人范围上的同一性，诉讼地位可相反)(3)后诉与前诉的诉讼请求相同，或后诉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。[要件(3)包括三种情况]①后前两请求相同；②后前两请求相反；③后请求与前(二)特别规定4.女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。但女方核心考点3一审普通程序的评议与宣判1.评议：(1)秘密；(2)少数服从多数，不同意见必须记入评议笔录。2.宣判方式：包括当庭宣判(10日内发判决书)和定期宣判(立即发判决书)。(1)实质错误：二审或再审核心考点4一审简易程序的一般规定1.适用于基层法院2.案件范围：(1)简单案件；或者(2)当事人可约定适用简易程序(需经法院同意)。3.【几个关键词】开庭；书记员；不公告送达；审限3个月(可4.举证期限≤15日(小额≤7日);经当事人同意也可不设举证期限。5.答辩期≤15日(小额亦然);经当事人同意也可不设答辩期。(2)确认事实免证：转为普通程序前双方当事人已确认的事实，可不再进行举证、1.适用范围(简单金钱给付案件)(1)法定：标的额为本省上年度就业人员平均工资50%以下(2)当事人约定：标的额超过50%但在2倍以下2.审限2个月(可延长1个月)申请事由审级以生效裁判错误申请再审(小额程序无误)原审法院一审终审(不得上诉)以适用小额程序错误申请再审原审法院两审终审(可上诉)一审在法庭辩论终结前撒诉；经法院准许(不损害国家、社会、他人利益)在法庭辩论终结后撤诉：(1)经法院准许；(2)征求二审原审原告撤回起诉：(1)经二审法院准许；(2)经其他当事销一审判决，故原审原告不得再次重复起诉。(二审另有撤回上诉)再审同二审的处理方式(再审另有撤回再审申请)核心考点7缺席判决适用事由①被告(类推适用于被上诉人、再审被申请人)③无独立请求权第三人(及他们的法定代理人)(决定)适用于法院可预测、可控制的程序内事由。比如：申请回避，通知新证人，调取新证(裁定)适用于法院不可预测、不可控制的程序外事由。比如：①当事人死亡、丧失行为能力等；(裁定)(1)只有当事人死亡才会诉讼终结；(2)当事人死亡未必终结；(3)身份关系案件(离婚、收养、三费),当事人死亡必然终结。二审程序的裁判二审程序的裁判第八章二审程序二审程序的启动：上诉的提起1.上诉人和被上诉人的确定【口诀】上诉则为上诉人，被上则被上诉人，既上又被按上诉。未上未被按原审。【一句话点睛】被上诉，是指受到上诉行为的不利影响。2.上诉状的提交：可向原审法院或二审法院提交(口头上诉无效)3.上诉期限：裁定10日，判决15日(逾期上诉，视为未提起上诉)核心考点2二审和解后的撤诉协议另行起诉(不构成重复起诉的前提下)核心考点3核心考点3原判认定事实清楚，适用法律正确原判认定基本事实不清-依法改判裁定撤销原判，发回重审(只得发回一次)本案依法不应由法院受理———----裁定撤销原判，驳回起诉【严重违反程序的情形】①审判组织不合法；②应回避审判人员未回避；③遗漏当事人；④违法缺席判决；⑤无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼；⑥违法剥夺当事人辩论权。(二)对裁定的处理(不可发回重审)核心考点4二审程序的调解(一)原则规定(二)二审调解的特殊情形二审调解不成、发回重审对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决的必须参加诉讼的当事人或有独三在一审中未参加诉讼的并调解，调解不成发回重审(经双方当事人同意，二审也可直接判)二审新增的问题，人同意，二审也可直接判)【注意】二审中原告变更诉讼请求，二审不予准许。第九章再审程序核心考点1再审程序的启动：法院、当事人、检察院(一)法院启动(二)当事人申请再审申请时间一般系裁判生效后6个月内申请事由5证据(新、缺、伪、质、调)+4程序+4其他(例如漏超诉请、法官贪贿)不得申请再审的案件(1)解除婚姻关系的判决、调解书；(2)非讼案件；(3)申请再审仅限一次；(4)裁判生效后已和解且履行完毕的案件；(5)二审中服判后又申请再审。申请法院【例外】人多或双民的案件，可选择向原审或上一级申请(原审优先)再审法院【例外】人多或双民的案件，可能由基层法院审理(二)检察监督核心考点2再审的程序适用核心考点3再审调解的特殊情形(一)对遗漏问题的处理(与二审相同)(二)对新增问题的处理(与二审不同)1.【再审不解决新问题】原告新增、变更诉讼请求或被告反诉的，再审法院不予审理(可告知另诉),2.【再审发回重审可解决新问题的例外】(《民诉解释》第252条)再审裁定撤销原裁判发回重审(保障了审级利益)的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，法院应准许：(1)原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利；(2)追加新的诉讼当事人；(3)诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现；(4)当事人申请变更、增加的诉讼请求或提出的反诉，无法通过另诉解决【一个门理论】特别程序1.非讼之共性：不辩论、不开庭、不调解、不二审(无上诉)、不再审(无申请再审、无抗诉)【注意】特别程序之生效裁判的纠错，适用当事人或利害关系人的异议程序!2.确认调解协议案件(1)案件范围：经依法设立的调解组织调解达成的调解协议(排除调解员的个人调解)(2)管辖法院【级别管辖】基层法院或中级法院(包括专门法院)【地域管辖】①法院邀请调解：由邀请法院管辖②调解组织的自行调解：当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地的法院(3)程序架构(1)申请主体：担保物权人或担保人等。【拓展】由担保物权人和担保人作为当事人(申请人或被申请人);主债务人不是担保人的，司法实务中主债务人通常不作为当事人。(2)处理：(1)法院受理电请后，经审查合法的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可向法院申请执行；(2)不合法的，裁定驳回申请，当事人可向法院另行起诉。1.支付令一经发出，立即生效(两波效力：督促力+执行力);可留置送达不可公告2.支付令效力及于债务人，不及于担保人。3.15日内债务人书面异议导致督促程序终结，转入诉讼程序；法院对异议作形式审查。(1)债务人向本院起诉债权人构成异议，会导致督促程序终结；(异议理论)(2)债权人向任何有管辖权法院起诉债务人或担保人，都会导致督促程序终结。(牛刀核心考点3公示催告程序1.利害关系人在除权判决作出前可申报权利，而非限于公告期内。2.针对利害关系人的申报，法院应通知电请人查验票据，而不存在举证证明与辩论的3.除权判决生效后，利害关系人救济途径：(1)起诉；(2)向基础法律关系义务人重1.【执行根据】法律文书：生效+给付(不限于法院文书)2.【申请期限】申请执行人在2年内提出申请。(该期限有时效性质)3.【执行法院】生效裁判由一审法院或同级的被执行财产所在地法院执行。核心考点2执行案件中的两大异议(一)当事人、利害关系人对执行行为的异议(程序性异议)(二)案外人对执行标的的异议(实体性异议)1.异议的处理【重磅小结】老错误，走再审；新争议，走诉讼。2.与原裁判有关的案外人异议：执行异议再审【注意】此处的执行异议再审与第三人撤销之诉存在竞合关系，只能二选一适用。3.与原裁判无关的案外人异议：执行异议之诉管辖法院当事人案外人起诉→以申请执行人为被告(被执行人看态度：共同被告或无独三)申请执行人起诉→以案外人为被告(被执行人看态度：共同被告或无独三)案外人应就其对执行标的享有足以排除强制执行的执行承担1.被执行人(公民)死亡→继承人2.个人独资企业不能履行→企业主；合伙企业不能履行→合伙人3.法人分公司不能履行→法人4.法人人格否认的几种典型情形：(1)有限公司之未足额缴纳出资或抽逃出资的股东；(2)一人有限公司的股东；(3)公司未清算即注销的清算责任主体。执行标的物为特定物的，应执行原物。原物确已毁损灭失的，经双方同意可折价赔偿；双方对折价赔偿不能协商一致的，法院应终结执行程起诉。(折价赔偿之诉)的执行对被执行人与他人共有的财产，法院可查封、扣押、冻结。分割之前，中止执(1)协议分割：共有人协议分割，并经债权人认可，法院可认定有效。(2)诉讼分割：共有人提起析产诉讼或申请执行人代位提起析产诉讼。对买卖合同保留的执行1.被执行人将其财产出卖给