国际商法原理与案例教程 郑春贤 第七章 工业产权法新

第七章国际工业产权法第一节工业产权法律制度概述

一、工业产权的概念和特征

(一)概念指人们对自己在科学技术和文化艺术等领域等脑力劳动所创造的成果,依法取得的专有权或专用权。商标权工业产权知识产权专利权著作权

(二)工业产权的特征1、由法律确认工业产权需要专门的法律确认和保护。2.专有性(独占性、垄断性〕工业产权只能有权利人享有，非经权利人许可或法律强制许可，他人不得行使。

一个国家的专利法、商标法所保护的工业产权，除在一定情况下使用保护工业产权的国际公约以外，只在该国范围内有效，对其他国家不发生法律效力。3.地域性4.时间性工业产权都有法定的有效保护期,保护期届满,工业产权的权利自行终止。

二、工业产权法的概念和作用〔一〕概念：调整因确认、保护和使用工业产权而发生的社会关系的法律标准的总称。?商标法?、?商标法实施细那么?、?专利法?、?专利法实施细那么?。〔二〕作用⒈保护智力成果创造者的权益⒉为智力成果的推广提供有效机制⒊加强科学技术的国际间的交流三、工业产权的国际保护〔一〕必要性工业产权的客体是无形的智力成果，效力又具地域性，但是人们的智力成果是很容易超越国界的。〔二〕?保护工业产权巴黎公约?简称?巴黎公约?，是1883年3月20日在法国巴黎缔结的保护工业产权的国际公约，是世界知识产权组织管理下的条约之一。?巴黎公约?的保护对象很广泛，不仅仅包括创造创造专利、商标、效劳标志和工业品外观设计，还包括实用新型、厂商名称、产地标记、原产地名称以及制止不正当竞争。1、国民待遇原那么公约的某一成员必须给予其他成员国与目已本国相等同的工业产权保护。

对于非成员国的国民，只要他在某一成员国内有固定、较长时间的住所或者真实、有实际效果的工商营业所，也可以适用国民待遇原那么。2、优先权原那么公约的某一成员国申请人在其他成员国申请工业产权保护后，又在6－12个月内向另一成员国申请保护，将在第一国提出的申请日期视为向第二国提出的申请日期。3、独立性原那么各成员国独立地按本国的法律决定是否给予专利权或商标权，不受其他成员国的影响。〔三〕?专利合作条约??专利合作条约?是继?巴黎公约?之后缔结的又一个重要的与专利有关的国际性条约，该条约于1978年1月24日正式生效。该条约的目的在于减少重复劳动，简化专利国际申请的手续。〔四〕?商标国际注册马德里协定?和?商标国际注册条约??协定?是世界知识产权组织于1891年在马德里签订的。?条约?是1973年6月在维也纳缔结的。两者的主旨都是简化商标国际注册的手续问题。〔五〕?与贸易有关的知识产权协议简称TRIPS，作为?世界贸易组织协定?的一局部，又补充规定了最惠国待遇原那么及其限制。在知识产权保护上，一个成员给予任何另一个成员的利益、优惠、特权、豁免等，均必须立即无条件地给予所有其他成员。一、专利与专利法的概念〔一〕专利的涵义1.专利是指专利权，即国家依法在一定时期内授予创造创造者或者其权利继受者独占使用其创造创造的权利。2.专利是指有关的文献3.专利在通常情况下是指取得了专利权的创造创造。第二节专利法〔二〕专利法是调整专利权的取得、利用和保护过程中发生的社会关系的法律标准的总称。1985年4月1日，开始实施专利法。1992年9月4日修订，1993年1月1日实行。2000年8月25日修改，2001年7月1日实行。我国参加的国际公约?保护工业产权巴黎公约?,?专利合作条约?等。

二、专利权的主体与客体〔一〕主体是指可以申请并取得专利权的单位和个人。专利权的主体与专利申请权的主体不同。1、职务创造执行本单位或主要利用本单位物质技术条件所完成的创造创造。职务创造创造申请专利的权利属于单位，申请被批准后，该单位为专利权人。

〔1〕执行本单位的任务：A、在本职工作中作出的创造创造；B、履行本单位的本职工作之外的任务作出的；C、退职、退休或调开工作一年内作出的，与其在本单位承担的本职工作或分配任务有关的。修改以前是“利用本单位的物质条件〞。单位的条件，不限于物质条件，也包括技术条件，而且技术条件对完成创造创造更为重要。〔2〕利用本单位的物质条件2、自由创造创造人或设计人完全依靠自己的智力劳动，以及设备、资金等外部条件所完成的创造创造。一项创造创造由两人以上共同完成。由共同创造人共有。判断标准：对创造创造的实质性特征作出创造性奉献，仅提供资金、设备、材料或其他开发条件的，不是合作人。3．共同创造：4．委托创造：以合同方式委托他人完成的创造创造。有合同，依照协议。没有协议的，属于完成创造创造的单位或个人。

〔二〕客体是指专利法保护的对象，即依法可以取得专利权的创造创造。1．创造对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。创造的种类〔1〕产品创造和〔2〕方法创造区分的意义在于：授予专利权以后权利效力范围不同。产品创造，可以禁止未经许可为商业目的制造、使用、销售专利产品。方法创造，可以禁止未经许可为商业目使用其专利方法，以及使用、销售用该专利方法直接获得的产品。也称为“小创造〞，对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新的技术方案。1891年德国制定了第一部?实用新型保护法?。尽管保护的是一种形状或造型，但归根到底它是一种技术性方案。2．实用新型

对产品形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。外观设计必须以产品为依托，以产品的形状、图案和色彩等作为要素，以美感目的为核心，不涉及产品的制造和设计技术，也不追求实用目的。3、外观设计例如：人们常用的截面为六角形的铅笔，当它刚刚诞生时，这种造型既可申请外观设计，也可申请实用新型。因为，六角形的铅笔确实具有一定的美感；同时这种六角形设计可以防止铅笔从桌面滚落在地而摔断笔芯。外观设计，仅保护这种造型，并不保护到达实用目的的技术特征。假设，有人生产了五角形或其他多角形铅笔，只要不是六角形，就不构成侵权。实用新型，生产五角形或其他多角形铅笔那么可能侵权。4、对专利权客体的限制1、创造和实用新型专利的条件〔1〕新颖性：是指在申请日以前没有同样的创造或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或出其他方式为公众所知,也没有同样的创造或实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。三、专利权的取得条件

核心在于“新〞字。判断一项技术是否属于现有技术的范围，是看该技术的内容是否在某一特定时间之前，已经公开为公众所知。一旦向公众公开，便成为现有技术，失去新颖性，也就不能获得专利权。同申请日以前已有的技术相比，该创造有突出的实质性特点和显著的进步；该实用新型有实质性特征和进步。实质性特点：与现有技术相比所具备的本质性的区别特征，并且应是技术性的，通常也是该创造创造创造点之所在。进步：与现有技术水平相比必须有所提高。2．创造性

能够制造或使用，并且能够产生积极效果。

3．实用性：2、授予外观设计专利的条件新颖性四、专利权的申请和审批〔一〕专利的申请1、专利申请的原那么〔1〕书面原那么我国?专利法?规定：两个以上的申请人分别就同样的创造创造申请专利的,国务院专利行政部将专利权授予最先申请的人，即采取申请在先的原那么。申请在先的审批原那么，申请日十分重要，我国?专利法?对申请日作了以下规定：申请日是专利局收到专利申请文件的日期;如果申请文件是邮寄,以寄出的邮戳为申请日。〔2〕申请在先的原那么是指每一项专利权只保护某一个具体的创造创造。〔3〕一项创造创造，一项专利权的原那么以在外国第一次提出专利申请的申请日，作为一定期间内在我国提出专利申请的申请日。这种将后续申请的申请日提前致首次申请的权利便是优先权。创造和实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内、外观设计在6个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照双边协议,共同参加的国际公约或相互成认优先权的原那么，可以享有优先权。〔4〕优先权的原那么2、专利申请文件1、创造专利的申批程序〔1〕受理申请后，初步审查。A、是否满足专利法有关形式方面的要求。如申请文件的撰写、种类、份数。B、是否违反法律、社会公德，是否属于专利保护范围。〔二〕专利申请的审批〔2〕公布申请〔早期公开〕符合要求的申请在申请日起第18个月后公之于众。

在申请案被公开后至申请日起3年内的任何时间，申请人都可以向专利行政部门提出实质审查请求。〔3〕实质审查〔4〕授予创造专利权专利局对创造专利申请进行实质审查后没有发现驳回理由的,应当作出授予专利权的决定,发给创造专利证书,并予以登记和公告。创造专利权自公告之日起生效。

2、实用新型和外观设计的审批国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。申请人对复审委员会复审决定仍然不服的，可以向人民法院起诉。〔三〕专利权的复审程序：申请受理初步审查公布申请实质审查授予专利复审无效宣告不授予专利法院〔一〕专利权的期限创造专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。专利保护期的设定意味着专利权在时间上不是无限的。五、专利权的期限、终止和无效1、期限届满而终止。专利权没有续展规定，保护期满后即告终止。2、期限届满前终止。〔1〕没有按照规定缴纳年费:〔2〕专利权人以书面声明放弃专利权的。专利权的终止，应在专利局登记并公告。〔二〕专利权的终止

专利权的无效，是指专利复审委员会根据无效宣告请求对已授予的专利权审查后，认为该专利权的授予不符合法律规定而宣告其自始不存在。〔三〕专利权的无效六、专利权的内容与限制〔一〕专利权人的权利1、专利独占实施权2、专利转让权3、专利实施许可权4、专利标记权5、放弃专利的权利1、缴纳专利年费；2、对职务创造创造的创造人或设计人给予奖励。〔二〕专利权人的义务〔三〕对专利权的限制是指专利法允许第三人在某些特殊情况下，可以不经专利权人许可而实施其专利，且其实施行为不构成侵权的一种法律制度。1、国家的方案许可是指国有企业、事业单位的创造专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。2、专利的强制许可〔1〕防止专利权滥用的强制许可具备实施条件的单位以合理的条件请求专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可。〔2〕为了公共利益的强制许可在国家出现紧急状态或非常情况，或为了公共利益时。〔3〕交叉性强制许可一项专利比前一取得专利权的创造或实用新型具有显著经济意义的重大进步，其实施又赖于前一专利的实施的。七、国际技术的转让和专利许可证贸易〔一〕国际技术转让概述1、概念与特征是指不同国家或地区的企业、其他组织或个人之间，技术转让方将有关制造某种产品、应用某种加工方法或提供某种技术效劳的系统知识转让给技术受让方的行为。国际技术转让的特征〔1〕标的是无形的技术知识。〔2〕是一种与货物、资本、劳务及生产结合的有偿技术转让。〔3〕通常不改变技术所有权的归属，多为使用权的转让。2、标的和形式标的：〔1〕受工业产权法保护的技术。〔2〕专有技术。〔3〕计算机软件。〔4〕公开技术。形式〔1〕国际技术许可贸易；〔2〕国际技术咨询与效劳；〔3〕国际技术工程承包；〔4〕国际合作生产3、调整国际技术转让的主要法律标准〔二〕专利许可证贸易1、概念和特征2、专利许可证贸易合同3、专利许可证的种类第三节商标法一、商标与商标法〔一〕商标的概念是生产经营者在其商品或效劳上使用的，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合构成的，具有显著特征，便于识别商品或效劳来源的专用标记。1、从商标标识的构成上，商标可以分成文字商标、图形商标和组合商标。〔二〕商标的分类〔1〕文字商标

是指由文字构成的商标。文字可以是汉字、汉语拼音字母、少数民族字及外文字母等。文字商标除文字之外没有其他记号。它的特点是表意明确、容易呼叫，但相对而言难以美化是由图形构成的商标。图形可以是写实图案，也可以是写意夸张图案甚至可以是一些虚构的图形等。它的特点是便于美化，但初次使用不易呼叫，表意也不够明确。〔2〕图形商标〔3〕组合商标

是由文字和图形组合构成的商标。文字和图形是有机地组合在一起在商标设计时统盘考虑，不是简单地相加。组合商标具有文字商标和图形商标的优点，是最为常见的一种商标。〔1〕商品商标，是使用在商品上的商标。〔2〕效劳商标，是使用在效劳上的商标。效劳商标所使用的对象有：广告与实业；保险与金融；建筑与修理；交通；运输与贮藏；材料处理；教育与娱乐；杂务。2、根据商标的使用对象不同〔1〕集体商标，是指由工商业团体等集体组织所有，供集体组织成员使用，目的在于商品或者效劳属于同一集体组织的商标。〔2〕证明商标，是指由对某种商品或者效劳具备检测和监督能力的组织所有，供组织之外具备一定条件的人使用，目的在于说明商品或者报务的特定品质的商标。3、根据商标的所有人和使用目的最著名的证明商标——纯羊毛标志。是总部设在伦敦的国际羊毛局在130多个国家和地区注册的证明商标。我国如：绿色食品标志、真皮标志、羽绒制品标志、平安认证标志、长城电工标志、邮电部通讯设备进网标志。4、根据商标的特殊性质〔1〕联合商标〔2〕防御商标〔1〕注册商标，是指经过商标局核准注册，其所有人享有法定专用权的商标。注册商标在使用时应当标明注册标记，如“注册商标〞等。〔2〕未注册商标，是指未经过商标局核准注册，其所有人不享有专用权的商标。未注册商标不得冒充注册商标，即不得标上注册标记。5、根据商标的效力不同商标法是确定商标专用权，规定商标注册、使用、转让、保护和管理的法律标准的总称。狭义的商标法是指?中华人民共和国商标法?。?中华人民共和国商标法?于1982年通过，并于1993年和2001年进行了两次修正。〔三〕商标法概念

二、商标权注册〔一〕商标注册的概念和原那么1、商标注册的概念是指商标所有人为了取得商专用权，依照法律规定的注册条件、原那么、程序，将其使用的商标，向商标局提出注册的法律制度。2、取得商标权的原那么〔1〕采用自愿注册为主、强制注册为辅的原那么。除人用药品和烟草制品必须使用注册商标外，其他商品或效劳上使用的商标是否注册由使用人自己决定，但是?商标法?只保护注册商标的专用权。〔2〕申请在先原那么对于两个或两个以上的申请人，在同一种或类似的商品上申请注册相同或近似的商标时，准予最先申请者注册，驳回后申请者的申请。“谁先申请，就授予谁〞申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标的，应当按商品分类表分别提出注册申请。〔3〕一个商标一份申请原那么〔4〕优先权原那么〔5〕禁止恶意注册原那么〔二〕商标注册的条件1、商标的构成必须具有显著性2、不得使用法律禁止使用的文字、图形。3、含有地理标志的商标4、不得复制、摹仿或者翻译他人的著名商标。5、不得损害他人的在先权利。〔三〕商标注册的申请程序商标使用人要取得商标权，必须将其商标向国家工商行政管理局商标局(以下称商标局)提出注册申请，商标局对注册中请依法审核，决定是否核准注册申请、授予商标权。

1、申请前的准备

2、提交申请的文件

3、申请的提出〔四〕商标注册的审查1、形式审查2、实质审查〔1〕公告——认为符合商标法的规定，得出可以核准注册的结论，并在?商标公告?上公布。〔2〕商标——对初步审定公告的商标提出反对意见，要求撤销初步审定、不予注册。自公告之日起3个月内，任何人均可提出异议。3个月的期间为异议期。〔3〕商标复审——对异议裁定不服，可以在收到裁定书15日之内，向商标评审委员会申请复审。3、公告及异议程序4、核准注册从公告之日起经过3个月，没有异议或异议不成立的，核准注册。初步审定〔形式、实质〕不符合驳回申请符合公告有异议无异议

复审

起诉核准注册

1、商标权的期限与续展

注册商标的有效期为10年，自核准日起计算;有效期届满需要继续使用该注册商标的，应当在期满前6个月内申请此期间未能提出申请的，给予6个月宽展期，续展的有效期也是10年。三、注册商标的续展、转让和使用许可

是指注册商标所有权人将注册商标所有权转让给他人，从而丧失注册商标所有权。

2、注册商标的转让3、注册商标的使用许可是指商标权人以收取使用费为代价,通过合同方式许可他人有偿使用其注册商标的权利。〔1〕独占使用许可〔2〕排他许可〔3〕普通使用许可四、注册不当商标的撤销和注册商标争议的裁定〔一〕注册不当商标的撤销1、商标注册无效的原因2、撤销程序〔二〕注册商标争议的裁定1、商标权的保护范围商标权的保护