合同订立的步骤

合同订立的步骤2023/11/23目录预备知识合同的订立——要约合同的订立——承诺致谢22023/11/231.合同法的渊源（P78）预备知识英美法系：判例法是法律发展的核心环节。由于传统习惯的制约作用，判例法在法律发展的过程中依然起着主导作用。在有制定法可援的情况下，法官遵循的经常仍然是解释和适用制定法的判例法。在英国，《奇蒂论合同法》（ChittyonContract）和《安森论合同法》（Anson’sLawofContract）具有最高的权威。在美国，由美国法学会组织法学家撰写的两次合同法重述，对法官判案有着重要的参考价值。在今天的英美法系各国，由法官创制的判例法和由议会制定以及由行政机构受议会委托颁布的制定法都是法律的渊源，并且，制定法的效力高于判定法。32023/11/231.合同法的渊源（P78）预备知识大陆法系：制定法曾经是法律的唯一渊源。《德国民法典》第133条规定：“解释意思表示，必须探求真意所在，不得拘泥于所用言词的文字含义。”在大陆法的体制之下，法律并不务求为实践中可能发生的所有情况留下答案，而是为法官留下更多的自由裁量的余地，让他们凭借法典规定的和法学家阐释的法律概念，通过演绎思维得出答案。时至今日，案例在大陆法系各国受到越来越多的重视，在一定程度上也成为法律的重要渊源。不同的法官对同样的案情可能会得出不同的结论，这在理论上是允许的。42023/11/232.合同的概念（P78）预备知识英美法系：合同是法律为之提供救济的诺言。英美法系受传统的对价制度的影响，认为合同的本质是交易，是关于交易的协议；当诺言有了对价时，诺言与对价成为交易的对象，诺言才有了被强制执行的效力，即受诺人可以通过法院强制诺言人履行其诺言。在英美法系国家，从原则上说恩惠性或赠与性的协议不同于合同。《布莱克法学词典》（Black’sLawDictionary）：“合同是两个或两个以上的人之间协议，该协议旨在创设可得到强制执行的义务或可以在法律上得到认可的义务。”52023/11/232.合同的概念（P78）预备知识大陆法系：合同的本质是“合意”，或称协议，即合同各方的意思的一致。基于合意的理论，大陆法系各国普遍认可无利益互换的协议，比如赠与协议。《德国民法典》第516条第1款规定：“某人以其财产使另一人获得利益的，在双方对于以无偿方式进行给予成立合意时，给予为赠与。”《法国民法典》第1101条规定：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物，做或不做某事的义务的合意。”62023/11/232.合同的概念（P78）预备知识现代商法的普遍倾向：在商事交易领域，合同与“协议”并没有本质的区别，当事人意思表示一致即可使合同成立，而不管其中的诺言有无对价。《通则》第3.2条规定：“合同仅由双方的协议订立、修改或终止，除此别无其他要求。”中国《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”美国《统一商法典》（UniformCommercialCode）在第2-209（1）条写道：“修改本篇范围内之合同的协议，即使缺少对价，仍可具有约束力。”72023/11/231.

要约的必要条件（P81~p83）合同的订立——要约要约（Offer）是指一方当事人向一个或一个以上特定的人发出具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图订立合同的建议，在外贸实务上称发盘。要约人（Offeror）是指提出要约的一方。受要约人（Offeree）是指接受要约的一方。要约的必要条件必须有足够的确定性一旦被接受合同即成立当事人向特定当事人发出只有送达受约人时方为有效合同条件全面、具体、明确订立合同的建议之一82023/11/231.1要约是订立合同的建议之一（补充）订立合同的建议并不仅限于要约一种。比如：开始进行订立合同的谈判的建议，邀请对方向自己发出要约的建议。合同的订立——要约92023/11/231.2要约必须有足够的确定性（补充）当意思表示缺乏起码的、必须具备的确定性时，从法律的角度讲,表意人还没有成立合同的意思。在这种情况下，要约作为一种意思表示也就不可能存在。此要求体现了这样的契约自由原则：法律为执行当事人订立的合同提供保障，但不为当事人创造合同。如果要约中包含了标的数量和价格，要约即已具有足够的确定性。《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时……买卖即告成立”。其中的标的物，应理解为包括了标的物的数量。合同的订立——要约102023/11/231.2要约必须有足够的确定性（补充）案例1：原告是被告学校的学生。原告在入学的第一学期未能通过一门课的考试，也未能通过该门课的补考；在第二个学期，原告又有两门考试不及格。被告遂通知他，由于原告学习成绩太差，已经被学校除名。原告认为，由于学校曾作出“不用为他的学习成绩担心，学校将尽一切努力帮助他”之类的陈述，他与学校发生了有约束力的口头合同关系。原告于是提出告诉，认为学校违反了合同。评论：1.校方对原告的陈述即因其含糊和不确定性而使合同不能成立，比如如何帮助，采取何种变通方法等，因此被告所说的话不构成有约束力的许诺。2.出于公共政策（publicpolicy）的考量：原告连续两个学期不能通过考试，其本身对学习成绩不作主观努力，却一味依赖被告所作的陈述。如果此类陈述作为诺言得到强制执行的话，势必会对学校的教育产生消极的影响。（补充）例合同的订立——要约112023/11/231.3必须包含一旦被接受合同即成立的意思（P81）邀请要约（InvitationOffer），也称要约邀请或要约引诱（InvitationforOffer），在外贸实务上称询盘（Inquiry）。要约与邀请要约的区别：如果是要约，它一经对方承诺，合同即告成立，要约人必须受其约束；如果是邀请要约，即使对方完全同意或接受该邀请要约提出的条件，发出该项邀请要约的一方也仍然不受其约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍然不能成立。要约给受要约人决定合同是否成立的权利，即承诺权。合同的订立——要约122023/11/23建议是一方当事人向特定的当事人发出（P82）一般而言，向公众提出的而不是向特定的人提出的成立合同的建议，旨在让收到建议的人向表意人发出要约，属于邀请要约。例如：广告。此项规则的变通：双诺合同一般不构成要约，单诺合同通常被视为要约。双诺合同（BilateralContract）：通过双方互换诺言成立的合同。单诺合同（UnilateralContract）：通过诺言与行为互换成立的合同。合同的订立——要约132023/11/23建议是一方当事人向特定的当事人发出（补充）案例2原告于1996年3月5日丢失一个提包，内有现金10万元，各种票据等计款8万余元，发现后，立即在电视台和有线广播电台连续播发寻物启事，声称对拾到并归还者给付1.5万元报酬。10天后，被告在回家的路上拾到该提包，当即前往原告指定的地点，要求原告在接受提包的时候，必须兑现给付1.5万元的承诺。原告否认自己的承诺，只同意给付2000元;经有关部门调解，原告只同意提到1万元，故被告以原告不兑现承诺给付1.5万元为由，坚持不返还提包。原告向法院起诉。例评论：悬赏广告的性质是契约，即合同性质。悬赏广告是广告人以不特定的多数人为对象所发出的要约，只要某人完成指定的行为即构成承诺，双方成立合同。完成广告行为的人享有报酬请求权，广告人负有按照悬赏广告的约定支付报酬的义务。法院应判决原告给付被告1.5万元，被告将拾得的提包返还原告。合同的订立——要约142023/11/23要约只有送达受约人时方为有效。（P83）《销售合同公约》第15条第1款规定：“发价于送达被发价人时生效。”例案例3：有人向对方发出一项要约，同意以2万美元将一部汽车卖给对方，而对方在收到上述要约以前，主动去信表示愿意以2万美元购买其汽车。评论：尽管此信的内容与要约的内容相同，但不能认为是一种承诺，因为它是在无要约或要约尚未生效的情况下做出的，是一项“交错要约”（CrossOffer）。它只有得到对方承诺时，合同才告成立。合同的订立——要约152023/11/23合同条件全面、具体、明确（P82）建议的合同条件越详尽具体，越有可能收到建议的一方理解为包含了一旦被接受即对建议人产生约束力的意思。进一步说，交易的标的越大、性质越复杂，法院对要约在形式上的正规性和在内容上的具体、详尽的要求越高。租赁一部机器可能只要简单的备忘录。而大型公司的转让，只有正规的合同文本（FormalContract）才能证明当事人的正式签约意识。合同的订立——要约162023/11/232.要约的约束力（P83）受要约人收到要约后，只是在法律上取得了承诺的权利，但并不因此受要约的约束，即使受要约人对要约不予承诺，也没有通知要约人的义务。一般来讲，要约对受要约人是没有约束力的。2.1对受要约人的约束力英美法系国家，要约通常对要约人没有约束力，因为要约作为一种诺言在被承诺之前没有对价。大陆法系国家，原则上认为要约对要约人有约束力；要约一经生效便不能在撤销。2.2对要约人的约束力合同的订立——要约172023/11/232.要约的约束力（P83）承认要约原则上对要约人具有拘束力的国家是()。A.德国B.英国C.美国合同的订立——要约18A2023/11/233.要约的失效（P83~P84）1）要约人死亡或丧失能力，而受要约人作出承诺之前已知道这种情况。2）要约中规定的承诺时间已过。3）要约被受要约人拒绝。4）受要约人提出反要约。合同的订立——要约192023/11/233.要约的失效（P83~P84）5）其他情况所采取的原则：英国：要约于合理的期间过后失效；美国：进一步规定，在任何情况下，这一时间不得超过3个月；法国：在要约中未规定承诺期的情况下，如果要约是向不特定人发出的，要约人可不受限制地将其撤销；反之，法院应根据案件的具体情况，包括合同的性质和交易的习惯，确定一个合理的承诺期限；德国：向对话的人或以为要约者，承诺应立即为之；向非对话人为要约，承诺仅在通常情况下可期待达到的时期内为之；中国：要约没有承诺期限的，若要约以对话方式作出的，应当及时作出承诺，但当事人另有约定的除外；若要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。合同的订立——要约202023/11/234.1要约的撤销（P84）要约的撤销是指要约人在要约被受要约人接受之前向受要约人发出要约失效的通知，使其不再受要约的约束。要约的撤销在英美法系中的规定（P84）1）一项要约在受要约人接手之前任何时间内都可以被撤销。2）撤销只有只有在送达受要约人后生效。根据1948年公司法，撤销认购股票或债券的要约受到一定的限制。要约的撤销在大陆法系中的规定（P84）要约生效后或在承诺期内，不能被撤销。合同的订立——要约21222023/11/23合同的订立——要约4.1要约的撤销（P84）按照英美普通法，要约原则上对要约人无约束力，如果在要约中规定了有效期，则要约人()。

A.在要约有效期内不可以撤销要约B.必须在征得受要约人同意后可以撤销要约C.可在有效期限届满以前随时把要约撤销C依照《国际商事合同通则》的规定，如果一项要约没有规定有效期，但受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人已依赖该要约行事。则此项要约()。A.可以撤回B.过了有效期可以撤销C.此种要约仍在一定期限内有效C232023/11/23合同的订立——要约4.1要约的撤销（P84）下列对要约撤销表述正确的是()。

A.它是在要约发出之后到达受要约人之前，撤销其效力的行为

B.它是在要约发出之后到达受要约人之前，收回要约使其不生效的行为

C.它是在要约送达受要约人之后，即要约业已生效之后，消灭要约的效力的行为C2023/11/23要约的撤销在CISG的规定（P84）1）在合同订立之前，要约得予撤销，只要撤销的通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。2）但是，在下列情况下，邀约不得撤销：

要约写明了承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；

受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，而且已基于对该条约的信赖行事。合同的订立——要约242023/11/231承诺的必要条件（P85）承诺是受要约人按要约限定的方式对要约人作出接受要约中包含的合同条件的意思表示。1.承诺须由受要约人对要约人作出；合同的订立——承诺2.承诺须在要约的有效期内作出（晚接受视为拒绝）；3.承诺须对要约无条件接受；4.承诺须采用要约限定的承诺方式。252023/11/231.1承诺须由受要约人对要约人作出（P85）案例4：甲对乙说：“请问一下你哥哥，愿不愿意把他的马卖给我，我出价15000美元。”两天之后，乙对甲说：“我哥哥说愿意按你出的价格成交。”评论：合同并没有成立，除非乙得到了他哥哥（丙）的授权。因为，在此例中，依甲的意图，已不是受要约人，丙才是受要约人；乙无权对甲的要约作出承诺。合同的订立——承诺例262023/11/231.2承诺须在要约的有效期内作出（P85）合同的订立——承诺如果要约中规定了有效期，承诺则必须在有效期内作出；如果要约中未规定有效期承诺则必须在合理的期间内作出。逾期承诺不是有效的承诺，只是一项新的要约或反要约。此项规则的变通：逾期承诺如果得到要约人认可并及时通知承诺人，则该项承诺仍然有效；如果载有逾期承诺的信件，或其他书面文件表明，受要约人是在传递正常就能及时送达要约人的情况下寄发的，则该项承诺仍然有效，除非要约人毫不迟疑的将反对意见通知受要约人。272023/11/231.2承诺须在要约的有效期内作出（P85）合同的订立——承诺

如果承诺的时间超过了要约的有效期，则为逾期承诺，该逾期承诺()。

A.是否具有承诺的效力，取决于要约人的态度

B.必然是一项有效的承诺

C.是一项新的要约，不需对方承诺即产生合同效力28A2023/11/231.3承诺须对要约无条件接受（P85）如果受要约人在收到要约之后表示接受要约，但同时又附加了一些条件，或更改了要约的重要条件，这样的意思表示就构成反要约或称附条件的要约。合同的订立——承诺29如果受要约人在承诺中对要约的内容作了添加和变更，根据《国际商事合同通则》