论第三人单独自愿履行的法律性质

论第三人单独自愿履行的法律性质

一、案例:某外加剂厂的业务一家外加剂厂是由该公司的法人实体有限公司（以下简称“一家建筑工地厂”）和减水剂厂共同投资的法人实体企业。2002年6月,某外加剂厂与某混凝土外加剂厂签订了一份买卖高效减水剂的合同,合同约定,由某混凝土外加剂厂供应一批高效减水剂给某外加剂厂,合同并约定了交货时间与给付价款的期限。合同订立后,某混凝土外加剂厂依约履行了交货义务,但某外加剂厂却始终未能给付货款。某混凝土外加剂厂在多次催要货款的过程中了解到,某外加剂厂已经资不抵债,基本丧失了清偿欠款的能力,遂多次找到其开办单位某减水剂厂和某建材院,寻求解决办法。2004年12月,针对某外加剂厂的困境,为了挽救濒临破产的企业,某减水剂厂和某建材院在一次股东会上,当时双方的法定代表人表示“某外加剂厂对外所欠款项,由某建材院和某减水剂厂共同承担。”并加盖了两单位的公章。之后不久,两单位的法定代表人分别易人,而某外加剂厂也因没有得到两开办单位更多的支持,更是陷入困境。2005年9月,某混凝土外加剂厂以某外加剂厂、某减水剂厂和某建材院为共同被告,请求法院判令三被告给付原告货款、运费及违约金共计9万余元。法院经审理查明,某减水剂厂和某建材院作为某外加剂厂的开办单位,出资已经到位,也不存在抽逃资金的行为。法院认为,某外加剂厂作为具有独立法人资格的企业,本应对其债务独立承担责任。本案中,其开办单位为了挽救濒临破产的债务人某外加剂厂,自愿为某外加剂厂清偿其对外所欠款项,应认为两被告自愿加入某外加剂厂与原告之间的债务关系,愿意对原告承担某外加剂厂所欠债务的责任,其意思表示真实有效。但被告某减水剂厂和某建材院与被告某外加剂厂并没有达成转让债务的协议,被告某外加剂厂仍应对其所欠原告款项承担责任,故判决三被告对所欠原告款项承担连带责任。二、合同中的第三人承担责任的认定法院在审理本案的过程中,主要存在三种不同的观点,第一种观点认为本案属债务承担,应由某减水剂厂和某建材院承担给付货款的责任;第二种观点认为某减水剂厂和某建材院的行为构成保证,且属于连带责任保证,三被告应对原告的债务承担连带责任;第三种观点认为本案属于第三人代为清偿,某减水剂厂和某建材院不应对属于某外加剂厂的债务承担责任,应当驳回原告对该两被告的诉讼请求。法院的判决虽未明确被告某减水剂厂和某建材院的行为性质,但从判决结果看,是将其行为认定为债务承担的,且属于并存的债务承担。在这种债务承担中,原债务人并不脱离债务关系,而第三人又加入了债务关系,与债务人共同对债权人承担债务。那么,法院的判决是否正确?两被告是否应当承担责任呢?本案涉及合同关系外的第三人承担责任的问题,一般而言,第三人承担他人的债务主要有以下三种情形:依法履行、依约定履行、无法定或约定义务而履行。本案中,某外加剂厂是一个具有独立法人资格的企业,债权债务本应当由其独立承担,作为开办单位,某减水剂厂和某建材院显然不存在依照公司法及其他企业法的规定应当承担清偿责任的情形。因此,该两被告如需承担责任,只能寻求其他法上的依据。现代合同法理论上,以合同的相对性为原则,而以相对性的突破为例外。根据合同相对性的原则,合同关系一般只能发生在特定的合同当事人之间,合同当事人一方只能基于合同向对方提出请求,合同当事人之外的第三人不应承担合同上的义务和责任。让一个新的民事主体承担另一个民事主体的民事责任,突破了合同相对性的原则,因此必须要有充足的实体法上的依据。合同法上关涉第三人承担合同缔约主体债务的问题,主要有债务承担制度、由第三人履行制度、第三人代为清偿制度等,担保法上主要是保证制度。这些制度中都涉及第三人与债权人和债务人的关系问题,但在构成要件及法律后果上却存在着诸多差异。只有在理论上正确地理清这些制度,才能更好地指导司法实践。(一)债务承担的效力所谓债务承担,是指在不改变合同内容的前提下,债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。179债务承担按照原债务人是否免责为标准,分为免责的债务承担和并存的债务承担。在免责的债务承担中,由第三人取代原债务人的地位承担全部债务,原债务人脱离债务关系;而在并存的债务承担中,原债务人并不脱离债务关系,而由第三人加入到债的关系中,与债务人共同承担债务,本案法院的判决即是将三被告的行为认定为这种并存的债务承担的情形。债务承担对第三人发生效力,除了需要满足存在有效债务、被移转的债务具有可移转性等条件外,还必须要有第三人与债权人或与债务人之间形成债务承担的合意。无论是哪种性质的债务承担,都要求第三人就债务的移转与债权人或债务人意思表示一致,也就是成立一个债务承担合同。在本案中,某减水剂厂和某建材院既没有与债权人某混凝土外加剂厂订立债务承担合同,也没有与债务人某外加剂厂订立债务承担合同,欠缺债务承担成立的要件,因此,本案不属于债务承担。(二)债务承担与债务履行承担在合同主与债务承担相似的一种行为是债务履行承担,也称“清偿承担”。履行承担又称为对内的债务承担,是第三人(承担人)与债务人之间的一种合同,依该合同承担人对债务人负有履行债务人债务的义务。此时债务人依然负其债务,而惟取得对于履行承担人请其向债权人为履行或其他免责行为的债权。债权人对于履行承担人并不享有债权,故不得直接请求履行;而履行承担人的履行,对于债权人而言,只不过是一种第三人清偿。704债务履行承担与债务承担的区别,笔者以为主要表现在两个方面,一是债务履行承担只能是第三人与债务人之间达成的合意,而债务承担还可以发生在第三人与债权人之间;二是合同约定的内容不同。债务承担是在债务人与第三人之间形成了转让债务的协议,债务履行承担则在债务人与第三人之间形成了第三人代债务人清偿债务的协议。关于两者的区别,德国民法典第329条的规定阐释得非常清楚。该条规定:“当事人的一方在契约中未承担他方的债权人的债务而承担向他方债权人为清偿的义务者,在发生疑问时,不得视为债权人已直接取得向该当事人请求清偿的权利。”由于债务承担涉及的是合同主体的变更,因此在成立要件上最为严格。当事人必须在合同中明确表示“债务人将合同债务转让给第三人”(包括全部和部分转让)或者“债务人的债务由第三人承担”;如果约定的是“债务人的债务由第三人向债权人履行”(或“清偿”、“给付”、“代付”),则属债务履行承担。由于“债务履行承担”是债务人与第三人之间的内部合同,与债权人无关,无须取得债权人的同意(而债务承担一般须经债权人同意)。债务人与债权人之间的关系并无任何变化,债务人仍对债权人承担清偿责任,债权人当然也不能据此取得对第三人的请求权。虽然债务承担与债务履行承担有着本质的区别,但共同的一点是必须有合意的存在。本案中,某减水剂厂和某建材院未与债务人某外加剂厂订立债务履行承担合同,没有与某外加剂厂就其所欠款项作出由两被告代为给付的约定。因此,本案也不属于债务履行承担。(三)债务人与债权人达成协议的合同理论上一般将合同法第65条规定的情形称为由第三人履行的合同,又称第三人负担的合同或担保第三人履行的合同,是以第三人的履行为合同标的合同。318-319近代民法虽承认合同可为第三人设定权利,但并不承认合同可为第三人设定义务。46在由第三人履行的情况下,由于第三人不是债权人与债务人订立的由第三人履行的合同当事人,故其约定当然不能约束第三人。由第三人履行的这一特点,是它与债务承担及债务履行承担的基本区别。在债务承担及履行承担的情况下,虽然债务也是由第三人履行的,但此两种情形,都有第三人的参与,也就是有第三人与债务人或者与债权人达成协议,而由第三人履行的合同则发生在债务人与债权人之间。1当然,在由第三人履行的合同中,债务人为“使”第三人履行,必然要通知第三人,如果第三人拒绝,债务人应对债权人承担责任。但如果第三人同意,其与债务承担,尤其是与债务履行承担的区别何在?笔者认为,其区别的要点仍在第三人“同意”的内容:如果第三人与债权人或债务人通过协议,明确表示愿意承担债务人对债权人的债务,或与债务人达成协议愿意向债务人承担代为清偿债务的责任,则这种“由第三人履行的合同”就转化为债务承担或债务履行承担;而如果第三人仅同意向债权人为给付(履行),并未明确表示愿意承担债务人对债权人的债务,或愿意向债务人承担其对债权人的债务履行责任,则只能认定成立了“由第三人履行的合同”。本案中,债权人某混凝土外加剂厂与债务人某外加剂厂并没有达成由第三人某减水剂厂和某建材院履行给付义务的协议,即便存在这样的协议,只要没有某减水剂厂和某建材院的同意,该两被告也没有必须履行的义务。(四)保证是担保债务人履行债务时的保证从表面上看,本案中某减水剂厂和某建材院的行为似乎是对债务人某外加剂厂的对外债务所作的保证,但笔者以为不然。《担保法》第6条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据该条规定,一般意义上的保证具有以下含义:保证是一种双方的民事法律行为;保证是担保债务人履行债务的行为;保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。27-28此外,最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第22条规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。”笔者认为本案中某减水剂厂和某建材院的行为是与保证的基本含义不一致的:首先,保证是债权人与保证人意思表示一致的结果,仅有一方的意思表示即可成立的保证,不是担保法上的保证;其次,保证是担保主债务人履行债务,并在主债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为,保证债务一般与主债务同时发生或者在主债务发生后、清偿期到来之前产生。本案中某减水剂厂和某建材院的行为并不是向债权人某混凝土外加剂厂作出的,而是两股东之间的一种合意,且债务人某外加剂厂的债务早已经过了清偿期,根本谈不上担保主债务履行的问题,与保证的宗旨不符。(五)债务承担中,第三人撤销债务或履行债务的行为应包括笔者认为,本案在性质上应属第三人代为清偿。所谓第三人代为清偿,是指第三人与债权人、债务人并未达成转让债务的协议,并成为合同当事人,只是自愿代替债务人履行债务的行为。合同当事人之所以选择特定的缔约对象,往往是看中了对方的履约能力,所以合同一般由债务人亲自履行,这是合同履行的一般原则。但根据契约自由的理念,在不违反法律法规的强行性规定以及合同约定的情况下,第三人的代为履行在法律上应是有效的。债权人可以通过第三人清偿使自己的债权得到全部或部分的满足,债务人不过是改向第三人承担债务,且在第三人以赠与为目的代为清偿时,债务人还可因此而免去其所负担的给付义务。所以对他并无不利,对于代为清偿的第三人也无不利可言。这就是代为清偿制度得以生存发展的利益基础和根本动力所在。205-206德国等许多国家或地区的立法规定,在一定条件下,第三人可以代债务人而为清偿,使债权人的权利得以实现。633对于这种制度,理论上有不同的称谓,有称“第三人清偿”或“第三人履行”,也有把它叫做“第三人代位清偿”的,笔者以为用“第三人代为清偿”(或“代为履行”)更为确切,能够准确地表述此种行为的性质特征。我国合同法对这种制度虽未作明确规定,但理论与实践中都普遍认同第三人代为清偿的效果。第三人代为清偿与债务承担制度有着本质的区别,其区别主要表现在:1.在债务承担中,债权人或债务人与第三人达成转让债务的协议,在第三人代为清偿的情况下,第三人只是单方面表示代债务人清偿债务或与债务人达成代其清偿债务的协议;2.在债务承担中,第三人取得债务人的法律地位,而在代为清偿中,第三人在其求偿权的范围内代为债权人;3.当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时,设定的救济途径不同。在债务承担中,债务主体发生了变化,应由第三人(适用于免责的债务承担)或者第三人与债务人共同向债权人承担违约责任(适用于并存的债务承担),而在代为清偿中,债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。当然,第三人代为清偿与由第三人履行也是不一样的,主要表现在第三人代为清偿的意思表示一般是通过与债务人订立债务履行承担合同来体现的,而由第三人履行的合同的缔约主体却是债权人和债务人。第三人代为清偿主要有两种形式:一是第三人单方表示代替债务人清偿债务,二是与债务人达成代其清偿债务的协议,也就是订立债务履行承担合同。在第三人代为清偿的情况下,债务人对债权人的债务因第三人的清偿而消灭。如前所述,本案中,由于某减水剂厂和某建材院和债务人某外加剂厂没有成立债务履行承担的合同,因此不属于此种情形,笔者认为本案应当属于第三人单方自愿履行。第三人单方自愿履行,是指在没有法定和约定义务的情况下,第三人自愿做出向债权人履行债务的行为。第三人单方自愿履行的性质,理论上存在着不同的看法,有的认为第三人自愿履行是一种赠与行为,有的则认为是一种无因管理。笔者以为,第三人自愿清偿他人的债务,虽然可能以对债务人实行赠与为目的,但我国合同法已经明确将赠与规定为合同的一种,既然是合同,就属于双方法律行为,需要形成合意,在第三人和债务人之间没有形成赠与合意的情况下,是无法按照现行合同法的规定将第三人单方自愿履行的行为认定为赠与的。因此,第三人的行为性质及后果就只能寻求其他的法律依据。笔者认为,如果第三人单方自愿清偿了债务人的债务,其行为应当被视为无因管理。所谓无因管理,指没有法律规定或约定的义务,为避免他人利益受损而为其管理事务,我国《民法通则》第93条确立了无因管理制度。由于无因管理的发生在管理人和本人之间产生了债权债务关系,所以是债的发生原因之一。无因管理属于事实行为,而不是民事法律行为。《民法通则》第54条规定,民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。它是以意思表示为要素,以发生一定民事法律后果为目的的。而无因管理的管理人虽有为他人利益管理的意思,但不须有与受益人发生民事法律后果的目的,也无须将管理他人事务的意思表示出来。无因管理之所以在当事人间发生民事权利和民事义务,不是因为管理人有与本人发生民事法律后果的意思、而是因为管理人管理他人事务这种事实。51无因管理的目的是为了避免他人利益受损失,这就要求管理人在着手管理时,应依本人的意思为之;在管理开始后,应依有利于本人的方法进行。理论上往往将违反本人意思的管理视作非无因管理,适用侵权行为或不当得利的规定。所谓依本人的意思管理,是指管理人的管理不违背本人对该事务进行管理的意思。本人的意思既可以是明示的,也可以是默示的,即从管理的事务给本人带来的利益可推知本人的意思。本案中,某减水剂厂和某建材院是为了挽救濒临破产的债务人某外加剂厂,单方面表示愿意共同承担某外加剂厂对外所欠款项的,其行为与某外加剂厂的意思与利益应是一致的,完全符合无因管理的要件。如果某减水剂厂和某建材院在做出代为清偿的意思表示后,又实际给付了货款,则不能要求债权人返还财产,恢复原状。但本案中两被告却没有实际给付。那么,此种情形下,债权人某混凝土外加剂厂是否有权直接要求两被告承担清偿的责任呢?笔者认为不可。如前所述,只有在债务承担(移转)或保证的情形下,承担人或保证人才替代原合同债务人成为新的债务人,债权人才有直接的请求权,而在第三人代为清偿的情形下,无论是哪种形式的代为清偿,第三人都没有成为合同关系的主体,没有成为新的债务人,也就无须直接向债权人承担责任。如果本案中某减水剂厂和某建材院与债务人某外加剂厂达成了债务履行承担的协议,却又事后反悔,也只应对其合同的相对方某外加剂厂承担责任,与债权人某混凝土外加剂厂无关,这是合同相对性原则的体现。同样的,第三人单方自愿清偿作为第三人代为清偿的一种,只要没有发生实际的清偿,应当允许第三人撤销,不再承担代为清偿的责任。本案中债权人某混凝土外加剂厂对承担代为清偿责任的两被告没有直接的请求权,只能向债务人某外加剂厂主张其债权,法院应当驳回原告对该两被告的诉讼请求。三、立法上的不足本案是关于合同关系外的第三人责任问题,涉及债务承担、第三人代为清偿、由第三人履行以及保证等相关法律制度的区分。该案的审理也暴露出现行立法的不足,笔者认为,这种不足主要表现在两个方面:一是立法欠缺对第三人代为清偿制度的规定;二是合同法对债务承担制度的规定有缺陷。(一)明确债务清偿的主体现行立法对债务承担、由第三人履行以及保证制度等都作了规定,却未明确规定第三人代为清偿制度,但这一制度在学理与司法实践中是广泛承认的。学理一般认为,从债权人实现债权方面看,债务人亲自履行债务固然是一种清偿,但第三人为满足债权人实现债权的目的所为的给付,也是一种清偿。因为对于债权人来说,其关心的是债权能否实现,至于债务是由债务人亲自履行还是第三人履行往往无关紧要。清偿是债的消灭根据之一,就合同之债来说,也是最正常的合同终止的事由。合同法第91条第1项就是关于清偿的规定“债务已经按照约定履行”。笔者认为,该条规定过于简单,未明确规定债务清偿的主体,应当在法律上明确规定债务人或第三人在一定条件下都可以清偿。首先,第三人代为清偿(履行)制度可以放在“合同的履行”一节规定。因为清偿与履行的意义相同,只是侧重点不同而已。履行主要是从满足债权实现合同目的的角度而言的,清偿主要是从满足债权而使合同终止的角度而言的。在“合同的履行”中,可以确立债务人亲自履行为原则,第三人代为履行为例外的合同履行规则,这样的规定也能更好地将这一制度与“合同的履行”中的另一制度“由第三人履行”区分开来。其次,应明确代为清偿的适用条件。代为清偿并不是在一切情况下都适用,必须符合一些条件:依合同的性质,是可以由第三人代为清偿的;债权人与债务人之间不存在不得由第三人代为清偿的约定;债权人没有拒绝代为清偿的特别理由,债务人也没有提出异议的正当理由;代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思,等等。最后,应明确代为清偿的效力。代为清偿的效力可以从三个方面来考察:一是从债权人与债务人的关系考察,债务人因第三人的清偿行为,使得其与债权人之间的债务关系消灭;二是从债权人与第三人之间的关系考察,原则上第三人在代为清偿后,在可求偿的范围内取代原债权人所享有的权利;三是从第三人与债务人之间的关系考察,一般按照以下原则处理:1.如果第三人与债务人之间有